中华人民共和国国务院令第７２４号规定，《保障农民工工资支付条例》已经２０１９年１２月４日国务院第７３次常务会议通过，自２０２０年５月１日起施行。《保障农民工工资支付条例》施行节点选在劳动节当天颇有深意。该条例是在拒不支付劳动报酬入刑后，国家在立法层面为保障农民工权益而采取的进一步行动。本次条例所称农民工，是指“为用人单位提供劳动的农村居民”。尽管条例所指“农民工”，涵盖了全社会各个行业。但在建设工程领域，“农民工” 一词含义较为复杂，一方面指代了国家基建事业的劳动力，官方部门称其为“我国产业工人的主体，推动国家现代化建设的重要力量”，另一方面又多与“欠薪”、“讨薪”等社会现象相伴。本次条例的内容体例上颇有乱世用重典之意，笔者经仔细研究后发现，条例的打击面是全方面的，尤其对于“建设单位”、“总包单位”等非直接雇佣农民工的单位，如果未能达到条例的要求或触犯相应情形，则会存在相当的法律风险。有鉴于此，我们在该条例正式实施之际，对条例相关规定进行分析以及风险提示，以期为相关单位提供风控助力：
一、条例施行后应有的新认识
（一）对于农民工欠薪事件的处理，要转变思路
１、旧思路：主要看合同关系
建设工程领域虽然参与的主体繁多，但是本质是通过合同关系进行串联。对于建设单位而言，并不涉及农民工的雇佣，而对于总承包单位，鉴于有一定资质实力要求，会有自己固定的施工班组，对于临时性的劳务需求会通过劳务分包或进行专业分包进行解决，较少直接雇佣农民工。而与农民工对应的用工单位一般为劳务分包单位、专业分包单位或是其他因违法分包、转包、挂靠而存在的实际施工人。
如果从合同关系入手，建设单位和总承包单位往往不是直接责任单位，过去发生欠薪、讨薪事件时通常不承担支付义务，除非有下述情形：
①出具过单方承诺
在项目办理施工许可等行政手续时，会有地方政府要求相关单位出具承诺，即对农民工欠薪有处理义务，如出具该承诺，在法律性质上可以认为是债务加入或者担保。
②被要求缴纳农民工工资保障金
按地方要求不同，建设单位或施工单位会被要求缴纳建设工程造价一定比例的保证金，用以保障农民工工资的支付。例如《云南省农民工工资保证金管理办法》，本质上仍是属于担保的范畴。
③对实际施工人承担欠付范围内连带责任
在《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条中规定，对于违法转包、违法分包下的实际施工人，可以越过合同关系向发包人主张工程款，但发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该规定是在建设工程领域中少有的允许突破合同相对性的情形，对此最高人民法院民一庭解释，之所以如此是为了保护农民工利益，因为“实际施工人不能得到工程款则直接影响农民工工资的发放”［１］。
２、新思路：看过错
但是条例生效后，单纯仅凭过往的合同关系梳理和法律分析而形成的结论将不再可靠，因为条例设置了一套新的规则，直接分配特定情况下的付款义务。特别是非专业从事地产开发的企业，如不熟悉相应规则，会在农民工欠薪问题的处理上较为被动。主要情形如下：
（二）人力资源部门执法权强化
过去在工程实践中，较为强势的主管部门往往是与工程建设直接相关的住建、规划、质监、消防等对口管理部门。随着条例的生效，人力资源部门也加深了对工程领域的介入。一方面是条例强化了人力资源部门权限，例如可以向相关单位调取相关资料，同时对于条例下的行政处罚权限，既可以由有关部门行使，也可以由人力资源部门行使。
例如，在人力资源部门在行使调查权时，要求建设单位或施工总承包单位提供“工程施工合同、农民工工资专用账户有关资料”，但建设单位或施工总承包单位“拒不提供”或“无法提供”，则会被按照条例第五十七条处以行政处罚。
二、建设单位应适应的新变化
（一）价款支付的约定受到限制
工程领域常见的合同计价方式包括固定总价、固定单价、成本加酬金等，至于具体的支付方式有按工程量进行结算，也有按形象进度进行结算，甚至会要求施工单位进行垫资。由于合同价格的确定与支付属于意思自治范畴，多数工程只要双方达成一致不会有太多问题。但如今基于管理条例，不再是如此，根据条例第二十四条的规定：
“建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过１个月。”
虽然说工程造价的构成要素上包含了人工费，但在工程实践中工程款的给付多为综合给付，较少存在单独拨付某一项构成费用：
１、以固定综合单价为例，该计价方式是指承包单位为完成一定单位的工程量所需要耗费的人工、机械和材料，以及包含了对应的利润、规费、税费等，对于双方而言，双方结算仅需“单位工程量”ｘ“该单价”即可。
２、以工程进度作为支付依据为例，该方式将施工单位工程款与工程进度（节点）进行捆绑，一方面是为了督促施工单位加快进度，另一方面是避免定期计量和款项拨付的繁琐，该种支付方式一般以“合同价”ｘ“一定比例”。
但是目前，条例的实施，对于建设工程合同中工程进度款的分类与支付均提出了新的要求，无论采取何种计价方式，人工费均应考虑单独进行拆分，同时人工费支付周期不得超过１个月，且对于人工费拨付设置额外的约定条件都会有行政管理上的风险，根据该条例第五十七条规定：
“建设单位未按约定及时足额向农民工工资专用账户拨付工程款中的人工费用”
“由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处５万元以上１０万元以下的罚款”
（二）被限制先履行抗辩权、抵销权利
按照《合同法》第六十七条、第九十九条，建设单位可以享有“先履行抗辩权”、“抵销”等权利，例如若施工单位未能达到合同约定付款要求（质量、节点、发票开具等），建设单位有权拒绝付款，直至合同约定条件达成【先履行抗辩】。如果施工单位还触发了质量违约责任或工期违约责任，则违约金／赔偿责任与工程款可以进行冲抵。但是根据条例，该权利一定程度上被限制，条例第三十五条要求
“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。”
如若违反，将面临条例第五十七条的行政处罚。
（三）建设资金到位情况可能影响施工许可证申领
２０１８年在国务院推进简化行政手续的的方向下，住建部修改了《建筑工程施工许可管理办法》，将建设单位申领施工许可证的条件之一“应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料”修改为：“建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。”，意味着以事后追责代替行政审查，简政放权。
但是现条例第二十三条规定：
“建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证”
又重提资金落实作为施工许可证的前提条件，不知住建部门在具体行政管理过程中是否又会再次修改相应要求，对此有待后续观察和沟通。
（四）工程款支付担保成必须
目前国内建设工程市场是买方市场，在承包单位参与投标时甚至都要接受诸如承兑汇票／以房抵款等相对苛刻的条件，鲜有建设单位会提供支付担保。但随着条例生效，第二十四条规定：
“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保”
如不遵守该规定则直接面临第五十七条规定的行政处罚，如因此导致农民工欠薪，还会被依照第四十九条被列入信用记录并被限制新建项目。故后续从合规经营角度，建设单位提供支付担保或成必须。
三、施工总承包单位应适应的新变化
（一）为分包单位兜底
根据条例第三十条规定：
“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”
基于此，总承包单位在选择分包单位时，需注意考察其资金实力和是否存在欠薪过往。
此外，总承包单位对于分包单位的合规用工负有管理义务，如未能尽到该义务，根据条例第五十六条规定：
“施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理”，则会被处以“按照职责责令限期改正；逾期不改正的，处５万元以上１０万元以下的罚款”。
（二）加强了农民工管理职责
（三）被限制先履行抗辩权、抵销权利
分包单位与总承包单位属于人工费支付链条的上下游关系，在发生合同纠纷时，按照条例第三十五条，同样不得影响对人工费用的拨付，被限制了先履行抗辩权、抵销等权利。
四、小结
条例的生效犹如投入湖中的石子，势必引起阵阵涟漪，促使工程领域各参与主体改革自身工程管理以及更新风控意识。不过，条例的实施也存在一些问题有待在实践中进一步解决。例如，条例生效前已经签订且正在履行的施工合同是否必须调整支付？人工费用中是否需要区分农村居民与城镇居民？施工许可证申领条件是否会发生变化？工程总承包是否一并参照？一切都有待于后续的配套政策解读、主管部门沟通，对此提请建设单位和承包单位注意，做好相应动态的跟踪并关注，并及时据实调整工程及合同管理模式。
