大亚湾区劳动纠纷律师认为，原告胡某与被告*卓公司存在劳动关系。关于原告胡某的月平均工资，根据《广东省工资支付条例》**条规定：未约定或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资。原告胡某主张其在职期间工资为264元/天，并未提供证据予以证明，本院不予采信。被告*卓公司主张按照劳动合同的约定120元/天计算工资，但该劳动合同中仅约定根据原告胡某当月的实际出勤天数，按120元/天进行工资结算，并未约定具体的工作时间，属于约定不明的情形。本院根据上述条例，参照惠州职工月平均工资确定原告在职期间月平均工资为5,397元/月。
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤1391民初3**7、3**8、31**7号
原告（被告）：胡某，男，1974年8月6日出生，汉族，住址：湖北省公安县，
委托代理人：欧阳**，广东**律师事务所律师。
肖**，广东**律师事务所律师。
被告（原告）：深圳市*卓建筑劳务有限公司，住所：深圳市宝安区。
法定代表人：赵**。
委托代理人：赵**，广东**律师事务所律师。
王红霞，广东**律师事务所律师实习律师。
被告（第三人）：中国建筑**工程局有限公司，住所：中国。
法定代表人：校**。
委托代理人：李**，公司员工。曲**，公司员工。
原告（被告）胡某与被告（原告）深圳市*卓建筑劳务有限公司（以下简称*卓公司）、被告（第三人）中国建筑**工程局有限公司（以下简称中**局）劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序并于2018年12月17日开庭进行了合并审理。原告的委托代理人肖**、被告*卓公司的委托代理人赵**、王红霞、被告中**局的委托代理人李**、曲**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡某向本院提出诉讼请求（3**7号）：请求贵院依法判决由两被告连带向原告一次性支付下述费用：1、一次性伤残补助金差额（25个月）264元／天×26天×25个月-122100（社保支付）=49,500元；2、一次性工伤医疗补助金（14个月）264元／天×26天×14个月=96,096元；3、伤残津贴差额（二级伤残，本人工资85%，计算十年）[264元／天×26天×85%-4,428.4元（社保报销）]×12个月×10年-168,720元；4、拖欠工资1,200元；5、住院伙食费28,000元。以上共计343,516元。事实与理由：原告胡某于2017年4月5日入职惠州大亚湾**广场项目工地做工，该工地是深圳市*卓建筑劳务有限公司从中国建筑**工程局有限公司处承接的。中国建筑**工程局有限公司有购买建筑业工伤保险。工作内容是搅拌混凝土，口头约定工资264元／天。2017年4月20日10时10分许，原告胡某在大亚湾**广场二楼清理楼层时，从二楼掉到一楼地面，导致腰部受伤，后被送往惠州**人民医院住院治疗，被诊断为腰1椎体爆裂性骨折伴脊髓损伤等，先后两次共住院280天，医药费由被申请人支付，住院期间被申请人有支付生活费27,000元，过春节支付25,000元。2017年12月15日惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局作出惠湾人社工伤认字[2017]第0**8号工伤认定决定书，认定原告此次受到的人身损害为工伤，按规定享受工伤待遇。2018年1月18日惠州劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2018]年G0**59号劳动能力鉴定结论，鉴定为：劳动功能障碍等级二级，生活自理障碍三级，停工留薪期为：2017年4月20日至2018年10月20日。原告已经领取一次性伤残补助金122,100元，原告每月领取工伤护理费2,158.8元，工伤伤残津贴4,428.4元等。原告向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月20日作出惠湾劳人仲案字[2018]1**2号仲裁裁决书，原告认为该裁决书认定事实不清，适用法律错误，故向贵院起诉，事实和理由如下：一、关于工资基数，原告于2017年4月4日入职被告处务工，从事混凝土搅拌工作，工资264元／天，以现金形式发放，每月按照26天计算，月工资6,864元，而惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会按照5,397元／月计算其工资，与事实不符，明显偏低，原告的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金、伤残津贴差额应按照6,864元/月计算。二、关于社保办理情况，缴纳社会保险的单位是被告二中国建筑**工程局有限公司，并不是被告一深圳市*卓建筑劳务有限公司，因此被告一和被告二应承担连带赔偿责任。三、关于原告住院期间伙食费，原告主张按照100元／天计算，而惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会按照70元／天计算，明显偏低，原告因此次事故构成二级伤残，受伤严重，明显偏低，严重的损害了原告的合法权益。四、关于一次性工伤医疗补助金，因原告已经回到湖北老家，且继续治疗，但相关费用无法报销，故应支付一次性工伤医疗补助金。前述事实，有身份证，企业信息资料，工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、工伤待遇支付表、参加工伤保险登记表、证明、疾病证明书、出院记录、入院记录、手术记录、报告单、医药费发票、费用清单、仲裁裁决书等证据佐证，根据《民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《广东省工伤保险条例》、《广东省工资支付条例》的相关规定，特诉至贵院，望依法及时作出公正护弱判决。
原告胡某向本院提出诉讼请求（3**8号）：请求贵院依法判决由两被告连带向原告一次性支付下述费用：1、停工留薪期工资（2017年4月20日至2018年10月20日，18个月）264元／天×26天×18个月=123,552元；2、住院护理费（2017年4月20日至2017年10月27日，住院190天，2017年10月27日至2018年1月24日，共住院280天）150元／天×280天=42,000元；3、交通费5,000元（酌情）；4、拆钢板费用（暂定）10,000元。以上共计180,552元。其中被申请人支付的生活费27,000元及过春节费用25,000元应予扣减，申请人实际诉请128,552元。事实和理由：原告胡某于2017年1月5日入职惠州大亚湾**广场项目工地做工，该工地是深圳市*卓建筑劳务有限公司从中国建筑**工程局有限公司处承接的。中国建筑**工程局有限公司有购买建筑业工伤保险。工作内容是搅拌混凝土，口头约定工资264元／天。2017年4月20日10时10分许，原告胡某在大亚湾**广场二楼清理楼层时，从二楼掉到一楼地面，导致腰部受伤，后被送往惠州**人民医院住院治疗，被诊断为腰1椎体爆裂性骨折伴脊髓损伤等，先后两次共住院280天，医药费由被申请人支付，住院期间被中请人有支付生活费27,000元，过春节支付25,000元。2017年12月15日惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局作出惠湾人社工伤认字[2017]第0**8号工伤认定决定书，认定原告此次受到的人身损害为工伤，按规定享受工伤待遇。2018年1月18日惠州劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2018]年G0**59号劳动能力鉴定结论，鉴定为：劳动功能障碍等级二级，生活自理障碍三级，停工留薪期为：2017年4月20日至2018年10月20日。原告已经领取一次性伤残补助金122,100元，原告每月领取工伤护理费2,158.8元，工伤伤残津贴4,428.4元等。原告向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月20日作出惠湾劳人仲案字[2018]1**1号仲裁裁决书，原告认为该裁决书认定事实不清，适用法律错误，故向贵院起诉，事实和理由如下：一、关于工资基数，原告于2017年4月4日入职被告处务工，从事混凝土搅拌工作，工资264元／天，以现金形式发放，每月按照26天计算，月工资6,864元，而惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会按照5,397元／月计算其工资，与事实不符，明显偏低，原告的停工留薪期工资应按照6,864元／月计算。二、关于社保办理情况，缴纳社会保险的单位是被告二中国建筑**工程局有限公司，并不是被告一深圳市*卓建筑劳务有限公司，因此被告一和被告二应承担连带赔偿责任。三、关于原告住院期间护理赞，原告主张按照150元／天计算，而惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会卫生人员3023元／月计算，明显偏低，原告因此次事故构成二级伤残，受伤严重，按照惠州护理行业的标准基本上要200-250元，因此3023元／月，与事实不符，明显偏低没，严重的损害了原告的合法权益。四、关于交通费，原告因此次事故受伤住院280天，原告主张5,000元的交通费，平均每天不到20元的交通费，是完全与事实相符的。五、关于拆钢板费用，原告住院期间有安装钢板，且拆除钢板是必然产生的费用，如果等原告拆除钢板后再主张，是对司法资源浪费，望贵院一并处理。前述事实，有身份证，企业信息资料，工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、工伤待遇支付表、参加工伤保险登记表、证明、疾病证明书、出院记录、入院记录、手术记录、报告单、医药费发票、费用清单、仲裁裁决书等证据佐证，根据《民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《广东省工伤保险条例》、《广东省工资支付条例》的相关规定，特诉至贵院，望依法及时作出公正护弱判决。主要不服的是对仲裁认定的工资基数和护理费基数不服。
原告胡某提交如下证据：1.原告身份证复印件，证明原告的主体资格；2.企业信息，证明被告的主体资格；3.工伤认定决定书，证明原告此次受到的人身损害为工伤，按规定享受工伤待遇；4.劳动能力鉴定（确认）结论书，原告伤形经惠州劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能二级，生活护理障碍三级，停工留薪期为2017年4月20日至2018年10月20日；5.工伤待遇支付表、参加工伤保险登记表、证明，证明被告中国建筑**工程局有限公司有购买建筑业工伤保险，社保应报销的相关费用已经支付；6.疾病诊断证明书、出院记录、入院记录、手术记录、报告单、医药费发票、费用清单，证明事故发生后，原告先后两次在惠州**人民医院住院治疗，共住院280天；7.仲裁裁决书，证明该案已经过先裁程序，原告不服，向贵院起诉。
被告*卓公司辩称，我们也是对裁决不服，对于终局的裁定进行了申请撤销，对非终局部分也起诉。主要是1.工资基数，因为签订的劳动合同约定的工资为120元每天，月工资为2610元，这个并没有低于最低工资标准，应当合法有效；2.对停工留薪期间的工资应当向胡某支付46,980元，我方分两次胡某支付52,000元；3.关于护理费并没有医嘱况且在医院的医疗清单里面已经有二级护理费。因此胡某全部起诉应予驳回，我方已经超额支付了费用。
被告中**局辩称，1.我们公司是总承包单位，据我们公司调查胡某工作的相关工程，我们公司已经合法分包，与*卓公司存在合法的劳务分包合同关系，我们公司和*卓公司是独立的法人资格，对外独立承担责任，不存在连带赔偿；2.我们公司觉得主体不适格，我们和胡某没有签订过劳动合同，也没存在实际的劳动关系和用工关系，也从未对胡某进行考勤和管理发放工资，所以我们和胡某无劳动合同关系也无雇佣关系；3.在项目中我们公司尽到了安全管理责任，做好了安全交底工作，无任何的侵权责任。我们已经向工程合法分包，其次与胡某不存在劳动关系，最后也无侵权责任，希望法院合理审理。
被告*卓公司向本院提出诉讼请求（3137号）：1、请求判令*卓公司无须向胡某支付停工留薪期工资45,146元及护理费28,214.7元；2、请求判令胡某承担本案的诉讼费。事实与理由：2018年8月20日，惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院就深圳市*卓建筑劳务有限公司与胡某劳动争议一案(案号为惠湾劳人仲案(2018)1**1号），裁决*卓公司向被告支付停工留薪期工资45,146元及护理费28,214.7元。*卓公司认为上述裁决与事实和法律不符，严重损害了*卓公司的合法权益。一、胡某停工留薪期工资为46,980元，胡某已足额支付，故*卓公司不欠付胡某停工留薪工资。*卓公司与被告于2017年4月5日签订劳动合同，约定日工资为120元／天，按法定工作时间计算，胡某的月工资为120元／天×21.75天=2,610元，即胡某停工留薪期的工资为2,610元×18个月=46,980元。*卓公司已向胡某支付了52,000元，故*卓公司不欠付胡某停工留薪期工资。二、根据《劳动法》第十七条，胡某的日工资为120元，应得到认可。*卓公司也在仲裁阶段向仲裁委提交证据《劳动合同》，证明胡某的工资。仲裁委以“原告未提交考勤表、工资表，及月工资2610低于目前建筑行业中泥工工种的工资收入为由，不予认可胡某的月工资为2,610元”明显错误。根据《劳动法》第十七条“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”即劳动者工资由用人单位和劳动者协商确定，只要不违反法律强制性规定，双方均应履行。本案《劳动合同》有*卓公司、胡某的盖章签字，是双方真实的意思表示，系双方协商确认的结果，且胡某的月工资标准未低于法律规定的最低工资标准，被告日工资为120元／天，应当得到认可。《劳动合同》第四条第二款第1项约定，工资于每月25日发放。因胡某入职后才几天就受伤，尚未到工资发放日，故客观上不存在工资表，并非*卓公司不提供。*卓公司已提供《劳动合同》证明被告的工资水平，但胡某反驳，根据举证规则，胡某应当提供证据证明其反驳主张，否则*卓公司的主张应当得到认可。三、关于住院护理费，胡某并未提供相关医嘱证明胡某需要护理，仲裁委员裁决*卓公司支付护理费无事实和法律依据，且因胡某在住院期间已有医院专业医护人员护理，护理费计算在医疗费中，故胡某不产生额外护理费。综上，惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院的裁决系错误的，严重损害了原告的合法权益，故*卓公司诉至贵院，望判如*卓公司所请。
被告*卓公司提交如下证据：1.仲裁裁决书，证明2018年8月20日，惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事仲裁院就深圳市*卓建筑劳务有限公司与胡某劳动争议一案（案号为惠湾劳人仲案（2018）1**1号）错误裁决原告向被告支付停工留薪期工资45,146元及护理费28,214.7元；2.劳动合同，证明原告与被告于2017年4月5日签订劳动合同，合同第四条第一款第1项，约定合同有原、被告签名按手印，工资120元/天也有被告按手印。
经审理查明，2017年4月5日，原告胡某与被告*卓公司签订《劳动合同》，被告*卓公司安排原告胡某从事其从被告中**局处承接的惠州大亚湾**广场项目工程中的泥工岗位。合同约定被告*卓公司根据原告胡某当月的实际出勤天数，按120元/天进行工资结算，工资发放形式为每月25日前以现金形式发放。
2017年4月20日10时10分左右，原告胡某在惠州大亚湾**广场项目二楼清理楼层时不慎踩断二楼风口洞防护板，导致从二楼摔倒一楼，造成腰部受伤。受伤后，原告被送往惠州**人民医院住院治疗，诊断结果为：1、腰1椎体爆裂骨折伴脊髓损伤：（截瘫，ASIA分级：D级）神经源性膀胱，神经源性肠，2、腰1右侧椎弓根、椎弓板及腰1双侧横突、胸12-腰1椎体棘突骨折，3、右髂骨后缘骨折，4、头皮裂伤，5、高血压病，6、泌尿系感染，7、脂肪肝，8、左大腿皮肤烫伤。原告先后两次共住院280天（2017年4月20日至2017年10月27日，2017年10月27日至2018年1月24日），共花费医疗费227,472.03元。被告*卓公司垫付了该医疗费，并向原告胡某支付了生活费52,000元。
2017年12月15日，惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局作出惠湾人社工伤认字【2017】第0**8号《工伤认定决定书》，认定原告胡某此次受到的人身伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤，用人单位为被告*卓公司。2018年1月18日，惠州劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字【2018】年G0**59号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定为劳动功能障碍等级贰级，生活自理障碍叁级，确认停工留薪期为2017年4月20日至2018年10月20日。被告中**局为原告胡某购买了建筑业项目工伤保险，2018年6月4日，惠州社会保险基金管理局大亚湾分局向原告胡某支付了一次性伤残补助金122,100元、工伤护理费2,158.8元、工伤伤残津贴4,428.4元、工伤补退26,348.8元，共计155,036元。
原告与被告因工伤待遇赔偿发生争议，原告遂向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1、停工留薪期工资（2017年4月20日至2018年10月20日，18个月）264元／天×26天×18个月=123,552元；2、住院护理费（2017年4月20日至2017年10月27日，住院190天，2017年10月27日支2018年1月24日，共住院280天）150元／天×280天=42,000元；3、交通费5,000元（酌情）；4、拆钢板费用（暂定）10,000元。5、一次性伤残补助金差额（25个月）264元／天×26天×25个月-122100（社保支付）=49,500元；6、一次性工伤医疗补助金（14个月）264元／天×26天×14个月=96,096元；7、伤残津贴差额（二级伤残，本人工资85%，计算十年）[264元／天×26天×85%-4,428.4元（社保报销）]×12个月×10年=168,720元；8、拖欠工资1,200元。
惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院于2018年8月20日作出惠湾劳人仲案字【2018】1**1号仲裁裁决书（非终局）：一、被申请人在本裁决书发生法律效力之日起三天内补发申请人停工留薪期工资45,146元；二、被申请人在本裁决书发生法律效力之日起三天内支付申请人护理费28,214.7元；三、驳回申请人其他仲裁请求。惠湾劳人仲案字【2018】1**2号仲裁裁决书（终局）：一、被申请人一深圳市*卓建筑劳务有限公司在本裁决书发生法律效力之日起三天内支付申请人一次性伤残补助金差额12,825元；二、被申请人在本裁决书发生法律效力之日起三天内支付申请人住院期间伙食补助费19,600元；三、驳回申请人其他仲裁请求。
2018年9月16日，被告*卓公司向惠州市中级人民法院申请撤销惠湾劳人仲案字【2018】1**2号仲裁裁决书（终局），惠州市中级人民法院于2018年11月22日作出（2018）粤13民特156号《民事裁定书》，裁定驳回深圳市*卓建筑劳务有限公司的申请。原告胡某对上述两份仲裁裁决均不服，同时被告*卓公司亦不服惠湾劳人仲案字【2018】1**1号仲裁裁决书（非终局），遂诉至本院，提出前述诉讼请求。审理过程中，原告胡某对劳动合同中“120元/天”处的指纹进行鉴定，后于2019年8月1日撤回鉴定申请。
另查明，原告于庭审时撤回要求被告支付拖欠工资1,200元的诉讼请求。
本院认为，原告胡某与被告*卓公司存在劳动关系。关于原告胡某的月平均工资，根据《广东省工资支付条例》**条规定：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资。”原告胡某主张其在职期间工资为264元/天，并未提供证据予以证明，本院不予采信。被告*卓公司主张按照劳动合同的约定120元/天计算工资，但该劳动合同中仅约定根据原告胡某当月的实际出勤天数，按120元/天进行工资结算，并未约定具体的工作时间，属于约定不明的情形。本院根据上述条例，参照惠州职工月平均工资确定原告在职期间月平均工资为5,397元/月。
关于停工留薪期工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”原告受伤后，被告*卓公司未按上述规定支付停工留薪期工资，但其向原告支付了生活费52,000元，应当予以扣减，故被告*卓公司应当向原告支付停工留薪期工资45,146元（5,397元×18个月-52,000元）。
关于护理费，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”原告因工伤住院280天，被告*卓公司未派人护理，应当向原告支付护理费，本院参照2017年度惠州人力资源市场工资指导价位“卫生人员”平均数3,023元进行计算，即被告*卓公司应当向原告胡某支付护理费28,214.7元（3023÷30天×280天）。
关于一次性伤残补助金，原告胡某为二级伤残，社保基金已向原告支付一次性伤残补助金122,100元。依据《广东省工伤保险条例》第二十九条及《工伤保险条例》第三十五条的规定，被告*卓公司还应向原告补发一次性伤残补助金差额12,825元（5,397元×25个月-122,100元）。
关于一次性工伤医疗补助金，根据《广东省工资支付条例》第三十一条的规定，一次性工伤医疗补助金的支付以双方解除或终止劳动关系为前提，本案双方未解除劳动合同，原告诉请被告*卓公司支付一次性工伤医疗补助金缺乏依据，本院不予支持。
关于伤残津贴差额，2018年6月4日，惠州社会保险基金管理局大亚湾分局向原告胡某支付了工伤伤残津贴4,428.4元。由于原告已向社保基金申请逐月发放伤残津贴，故原告请求被告*卓公司按十年计发差额部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于住院期间伙食费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定：“职工职员治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”故本院予以支持被告*卓公司按照惠州大亚湾区因公出差伙食补助标准的百分之七十即70元/天（100×70%）支付原告胡某住院伙食补助费19,600元（70元/天×280天）。
关于交通费，原告未提交证据予以证明，本院不予支持。关于拆钢板费用，该费用尚未实际发生，依据不足，本院亦不予支持。被告中**局并非劳动合同当事人，其为原告购买的并非社保，而是建筑业项目工伤保险，与原告之间不存在劳动关系。故原告诉请被告中**局承担连带责任，依据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《广东省工资支付条例》**条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第三十一条、《工伤保险条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》**十四条之规定，判决如下：
一、被告深圳市*卓建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告胡某支付停工留薪期工资45,146元；
二、被告深圳市*卓建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告胡某支付护理费28,214.7元；
三、被告深圳市*卓建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告胡某支付一次性伤残补助金差额12,825元；
四、被告深圳市*卓建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告胡某支付住院伙食补助费19,600元；
五、驳回原告胡某的其他诉讼请求；
六、驳回被告深圳市*卓建筑劳务有限公司的诉讼请求。
案件受理费经本院批准免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 钟新宏
审 判 员 谢学炎
人民陪审员 吕振南
二〇一九年九月二十六日
法官助理龙韬
书记员潘慧蕊
