在上诉人惠东县万*盛塑胶丝花厂因与被上诉人杨*安劳动争议纠纷一案【案号：（2**9）粤13民终2**4号】中，在根据劳动能力鉴定部门出具的鉴定结论以及德**义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具的证明，一审法院认定按在正常使用情况下可使用四年的频率，被上诉人所安装的右前臂肌电手更换计至其70周岁止，共需更换六次，费用为138000元（23000元×6次）并无不当。同时，根据德**义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具的证明，被上诉人在装配右前臂机电手期间需陪护一人，装配期25天，住宿费每人每天50元，生活费自理。上诉人亦应承担上述护理费、住宿费及交通费。
惠州市中级人民法院
民事判决书
（2**9）粤13民终2**4号
上诉人（原审被告）：惠东县万*盛塑胶丝花厂（个人独资企业营业执照，住所地惠东县。
投资人：苗*。
委托诉讼代理人：甘*权，广东*律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨*安，男，1972年6月1日出生，汉族，湖南省*人，住湖南省*。
委托诉讼代理人：黄*坚，广东*律师事务所律师。
上诉人惠东县万*盛塑胶丝花厂因与被上诉人杨*安劳动争议纠纷一案，不服惠东县人民法院（2**8）粤1323民初3*0号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2**9年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人惠东县万*盛塑胶丝花厂的委托诉讼代理人甘*权及被上诉人杨*安的委托诉讼代理人黄*坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠东万*盛塑胶丝花厂上诉请求：一、请求依法撤销一审判决并依法此协议是吧、诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人宋上诉人认为一审判决部分存在严重错误，缺乏事实和法律依据，依法不应得到支持。一、关于右前臂肌电手配置费的问题。《广东省工伤保险条例》第28条第一款，工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》第三条第一款第（一）项的规定，《工伤保险条例》第62条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用，其中由工伤保险基金支付的费用按不同情况予以处理：（一）因公受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、1-4级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金，本案上诉人于2**7年4月12日已为被上诉人购买社会保险，依据前述规定，辅助器具的更换、维修等费用均应由工伤保险基金核发。被上诉人要求上诉人支付该费用于法无据。此外，被上诉人也未提交经过惠州市劳动能力鉴定委员会确认的需要更换、维护的证据，故其主张更换六次的费用缺乏事实和法律依据。二、关于伤残津贴的问题。根据双方签订《劳动关系解除协议》显示，双方劳动关系于2**7年10月31日解除，且解除劳动关系是由被答辩人先提出，根据广东省《工伤保险条例》第32条第（二）项的规定，其主张残伤残津贴无事实和法律依据。三、关于假肢装配的住宿费、交通费以及护理费的问题，根据《义肢认购协议》第八条，甲乙双方协议补充说明：1、甲方承诺为乙方免费赠送美观手一只，2、免费提供住宿，3、甲方负责接送。因此，被上诉人装配假肢无需住宿费以及交通费等费用。四、关于精神损害抚慰金的问题。精神损害抚慰金并非《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇赔偿项目，其主张该费用无事实和法律依据，不应得到支持。此外，被上诉人依据《中华人民共和国安全生产法》的相关规定，证实其所受工伤系因生产安全事故引发，但被上诉人未能对此尽到相应的举证责任，相关安监部门亦未认定其所受工伤的性质为生产安全事故，其应承担举证不能的法律后果。
被上诉人杨*安答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二、上诉人提出的四点上诉理由背离了案件事实，违反了相关法律规定。请二审法院裁定驳回上诉人上诉，维持原判。1、关于右前臂肌电手配置费的问题。上诉人提出辅助器具的更更换维修等费用均应由工伤保险基金核发，上诉人刻意回避了本案的以下关键事实：被上诉人杨*安于2**7年3月29日到被上诉人处入职，从事机房工作。2**7年4月10日被上诉人遭遇工伤事故，上诉人于2**7年4月12日为被上诉人购买社会保险，2**7年10月31日上诉人和被上诉人签订的劳动合同解除协议第一条约定：“双方自2**7年10月1日起解除劳动关系”。第三条约定：“2**7年10月31日前甲方将停交乙方社保，同时终止人身意外伤害保险。”2**8年2月27日，惠州市社会保险基金管理局向上诉人支付被上诉人的一次性工伤医疗补助费3238元、工医疗费8127.79元、伙食费980元。基于以上事实完全可以判断出，社会保险基金管理局支付工伤保险费用的前提条件是被保险人和投保人的劳动关系存续。在上诉人和被上诉人间劳动关系解除情况下，社会保险基金管理局没有支付相关工伤保险费用的义务。“皮之不存，毛将焉附？”作为赔偿义务人的上诉人，如果认为社会保险基金管理局应当从工伤保险基金中核发被上诉人的辅助器具更换、维修费用，可以在向被上诉人履行了辅助器具更换维修费用后提起行政诉讼，上诉人提出的应由工伤保险基金核发辅助器具更换、维修费用的上诉理由不能成立。上诉人提出被上诉人未经提交经过惠州市劳动能力鉴定委员会确认的需要更换、维护的证据，被上诉人主张更换六次的费用缺乏事实和法律依据的上诉理由不成立。一审法院依据惠州市劳动能力鉴定委员会的结论书和德**义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司作出的证明作出的判决，合情合法合理。惠州市中级人民法院作出的（2**4）惠中法民三终字第1*0号劳动争议二审判决书对辅助器具更换、维护的费用对一次性支付也是支持的。2、关于伤残津贴的问题。惠州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为：杨*安停工留新期为2**7年4月10日至2**7年9月10日共五个月，上诉人没有给被上诉人安排工作，一审法院判决上诉人给被上诉人支付伤残津贴符合《工伤保险条例》第36条第一款第二项的规定，上诉人该项上诉理由不成立。3、关于假肢装配的住宿费、交通费及护理费的问题。假肢更换过程中产生住宿费、交通费、护理费是必然会产生的费用。2**8年5月26日德**义肢矫形康复器材深圳有限公司惠州分公司出具的证明也证明了假肢更换将会产生住宿费、交通费和护理费。2**7年11月15日上诉人与德**义肢矫形康复器材深圳有限公司惠州分公司签订的《义肢认购协议》，是上双方就第一次安装假肢所作的约定，对被上诉人没有约束力，被上诉人今后更换假肢也没有约束力。况且德**义肢矫形康复器材深圳会展有限深圳有限公司惠州分公司于2**8年5月21日出具的证明也确认必然产生住宿费、交通费及护理费。4、关于精神抚慰金的问题，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2**2）284号）第二条适用《社会保险法》的若干意见第一款，社会保险争议处理的基本原则第五项明确指出：“劳动者因生产安全事故发生工伤或者被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释的规定》向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。”在被上诉人右前臂缺失，其身心健康遭受严重损害的情况下，一审法院判决上诉人给被上诉人支付精神损害抚慰金并无不妥。
原审原告杨*安向一审法提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付停工留薪期工资643元（3000元/月×5-10357元-4000元）；2.判令被告向原告支付住院伙食补助费850元（70元/天×17天-340元）；3.判令被告向原告支付护理费20**.70元（3866元/月÷21.75天×17天-1020元）；4.判令被告向原告支付一次性伤残补助金58287.6元（5397元/月×60%×18月）；5.判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金161910元（5397元/月×60%×50月）；6.判令被告向原告支付一次性医疗补助金32382元（5397元/月×60%×10月）；7.判令被告向原告支付伤残津贴3150元（2**7年9月11日至2**7年10月31日，3000元/月×70%×1.5月）；8.判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金1500元（3000元/月×50%）；9.判令被告向原告支付右前臂肌电手配置费138000元（23000元/次×6次）；10.判令被告向原告支付装配右前臂肌电手所需住宿费、护理费及交通费47662.5元[（50元/天×2+3866元/月÷21.75天）×25天/次×6次+1000元/次×6次]；11.判令被告向原告支付精神损害赔偿金50000元。开庭时，原告将诉讼请求第8项变更为“判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金3000元”，因为他们解除劳动合同时间是2**7年10月31日，进厂的时间是2**7年3月29日，超过了六个月的时间，所以应当支付一个月的经济补偿金。
一审法院认定事实：原告杨*安于2**7年3月29日起到被告惠东万*盛塑胶丝花厂处入职，从事机房工作，双方未签订书面劳动合同。2**7年4月10日，原告在操作机器时右手受伤，被送往惠东县人民医院治疗，因伤情过重转送中山大学附属第一医院治疗，手术后转回惠东县人民医院治疗，共住院17天。出院诊断：1.右前臂残端修整术后，2.隐性××。2**7年9月19日，惠东人力资源和社会保障局作出惠东人社工伤认字[2**7]第0213号工伤认定书，认定原告此次受到的人身伤害为工伤。该工伤认定决定书已注明有参加工伤保险。2**7年8月24日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2**7]年E0**12号劳动能力鉴定（确认）结论书，鉴定结论为：原告劳动能力功能障碍等级伍级；生活自理障碍达不到等级；确认停工留薪期为2**7年4月10日至2**7年9月10日。2**7年10月19日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2**7]年E0**37号劳动能力鉴定（确认）结论书，同意原告安装国内市场普及型右前臂肌电手。根据德**义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具的证明，原告适合安装该公司生产的国产普及型BEPD023型前臂肌电手，假肢价格为23000元，其主要零部件在正常使用情况下可使用四年，装配期间需陪护一人，装配期为25天，住宿费每人每天50元，生活费自理。2**7年11月15日，被告与德**义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司签订《义肢认购协议》，为原告订购前臂肌电手，价格23000元。该费用已由惠州市社会保险基金管理局支付给被告。2**7年4月12日，被告在原告受伤后为其购买工伤保险。2**7年10月31日，原、被告双方签订《劳动合同解除协议》，内容如下：根据劳动合同法第三十六条规定，经双方协商一致，由劳动者提出解除劳动合同并达成协议如下：一、双方自2**7年10月31日起解除劳动关系，双方不再为对方承担或履行任何责任义务。二、2**7年10月31日办理工作交接，并于交接完成后结清工资及相关福利待遇。三、2**7年10月31日前甲方将停交乙方社保，同时将终止乙方人身意外伤害保险。落款时间为2**7年10月31日，甲方为苗*。乙方为杨*安。2**8年2月27日，惠州市社会保险基金管理局向被告支付原告一次性工伤医疗补助金为32382元、工伤医疗费8127.79元、伙食费980元。原告确认收到被告支付伙食补助费340元、护理费1020元、生活费4000元、工资10357元，共15717元。2**8年4月11日，原告向惠东劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁定被告向其支付以下费用：1.住院期间伙食补助费1050元；2.安装配置及维护伤残辅助器具所需费用232000元；3.假肢装配康复训练期间床位费、护理费及交通费13320元；4.一次性伤残补助金58287元；5.一次性工伤医疗补助金32382元；6.停工留薪期工资16191元；7.伤残津贴15867.18元；8.一次性伤残就业补助金161910元；9.住院期间护理费2760元；10.解除劳动合同经济补偿金1619.10元；11.精神损害赔偿金50000元，合计585386.88元。惠东劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2**8年6月11日作出惠东劳人仲案终字[2**8]第102号仲裁裁决书，裁决如下：申请人与被申请人之间自2**7年10月31日起解除劳动关系。二、被申请人应当向申请人支付停工留薪期工资643元、护理费2641.70元、一次性伤残补助金58287.60元、一次性伤残就业补助金161910元、一次性工伤医疗补助金32382元，上述款项合计255864.30元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，于2**8年6月28日向本院提起诉讼，提出上述诉称中的诉讼请求。在本案审理期间，原告向一审法院提出财产保全的申请，本院于2**8年7月6日作出（2**8）粤1323民初3*0号民事裁定书，冻结了被申请人惠东万*盛塑胶丝花厂在中国**银行惠州惠东支行账号为20×××80的存款496386.80元，期限为一年。2**8年7月13日，被告惠东万*盛塑胶丝花厂对本院作出（2**8）粤1323民初3*0号财产保全民事裁定不服，提出复议申请。本院于2**8年7月18日作出（2**8）粤1323民初3*0号之一民事裁定，驳回复议申请人惠东万*盛塑胶丝花厂的复议请求。
一审法院认为，原告杨*安与被告惠东万*盛塑胶丝花厂虽然未签订书面劳动合同，但双方均认可自2**7年3月29日起存在劳动关系，并于2**7年10月31日解除劳动关系，本院对此予以确认。关于停工留薪期工资问题。原告诉请被告支付停工留薪期工资643元（3000元/月×5个月-10357元-4000元），被告对此没有异议，本院予以支持。关于住院伙食补助费问题。原告住院17天，其诉请伙食补助费按70元/天（100元/天×70%）标准计算符合法律规定，计为1190元，扣除被告已付340元，仍须支付850元。关于护理费问题。按照150元/天标准计算，原告住院17天，计为2550元，扣除被告已支付1020元，仍须支付1530元。关于一次性伤残补助金问题。原告经鉴定为五级伤残并与被告解除了劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项规定，按原告本人工资计算18个月，计为54000元（3000元/月×18个月）。关于一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，被告应支付一次性伤残就业补助金给原告，按照《广东省工伤保险条例》第三十三条、三十五条规定，计为161910元（5397元/月×60%×50个月）。关于一次性医疗补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，按照《广东省工伤保险条例》第三十三条、三十五条规定，该费用计为32382元已由社会保险管理部门核发给被告，被告应支付给原告。关于伤残津贴问题。原告经劳动能力鉴定部门确认停工留薪期为2**7年4月10日至2**7年9月10日，从2**7年9月11日起至2**7年10月31日解除劳动关系，被告没有为原告安排工作，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定，由被告按月发放伤残津贴，标准为五级伤残为原告本人工资的70%，计为3150元（3000元/月×70%×1.5个月）。关于解除劳动合同经济补偿金问题。原告因工受伤，被告为原告购买了工伤保险，根据《劳动关系解除协议》载明，是由原告提出解除劳动合同并达成一致，现原告诉请被告支付解除劳动合同经济补偿，没有法律依据，不予支持。关于前臂肌电手配置费问题。根据劳动能力鉴定部门出具的鉴定结论以及德**义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具的证明，原告适合安装该公司生产的国产普及型BEPD023型前臂肌电手，假肢价格为23000元，其主要零部件在正常使用情况下可使用四年。原告的前臂肌电手更换计至其70周岁止，共需更换六次，费用为138000元（23000元×6次）。关于装配前臂肌电手相关费用问题。根据德**义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具的证明，原告装配前臂肌电手期间需陪护一人，装配期为25天，住宿费每人每天50元，生活费自理。护理费计为22500元（150元/天×25天×6次）；住宿费计为15000元（50元/人/天×2人×25天×6次）；交通费每次酌定800元，6次为4800元，合计为4*50元。关于精神损害赔偿金问题。原告在工作时右手被机器碾压受伤致残，属于安全生产事故，其诉请精神损害赔偿，理由充分，予以支持。结合原告伤残等级等实际，酌情支持精神损害赔偿30000元。综上所述，原告的诉请，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条第一款、第三十六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠东万*盛塑胶丝花厂于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性向原告杨*安支付停工留薪期工资643元、住院伙食补助费850元、护理费1530元、一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金161910元、一次性医疗补助金32382元、伤残津贴3150元、右前臂肌电手配置费138000元、装配右前臂肌电手所需住宿费、护理费及交通费4*50元、精神损害赔偿30000元，合计467**5元。二、驳回原告杨*安的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟*履行期间的债务利息。案件受理费予以免交，保全费30**元，由被告惠东万*盛塑胶丝花厂负担。
二审期间，双方均未提交新证据。
本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人支付伤残津贴、右前臂机电手配置费及相关费用、精神损害赔偿金等费用。
关于伤残津贴的问题。被上诉人经劳动能力鉴定部门确认停工留薪期为2**7年4月10日至2**7年9月10日，从2**7年9月11日起至2**7年10月31日双方解除劳动关系，期间上诉人没有为上诉人安排工作，因被上诉人被鉴定为五级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定，上诉人应按月发放伤残津贴，原审根据被上诉人工资标准的70%计算伤残津贴为3150元正确。上诉人该项上诉请求无理，本院不予支持。
关于右前臂机电手配置费及相关费用的问题。根据劳动能力鉴定部门出具的鉴定结论以及德**义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具的证明，一审法院认定按在正常使用情况下可使用四年的频率，被上诉人所安装的右前臂肌电手更换计至其70周岁止，共需更换六次，费用为138000元（23000元×6次）并无不当。上诉人上诉认为该费用应由工伤保险基金核发，但在社保基金不予支付上述费用的情形下，为维护劳动者的合法权益，上诉人作为用人单位仍负有赔付的义务。同时，根据德**义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具的证明，被上诉人在装配右前臂机电手期间需陪护一人，装配期25天，住宿费每人每天50元，生活费自理。上诉人亦应承担上述护理费、住宿费及交通费。上诉人上诉认为被上诉人装配假肢无需住宿费及交通费无事实依据，本院不予支持。
关于精神损害赔偿问题。被上诉人在工作中右手被机器碾压受伤致残，属于安全生产事故，其在执行工作职责中健康权受到侵害，在工伤保险待遇外诉请精神损害赔偿的理由充分，一审酌情支持其3万元精神损害赔偿金并无不当，本院予以维持。上诉人的该项上诉请求无理，本院不予支持。
综上所述，上诉人惠东万*盛塑胶丝花厂的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审判长 周娟
审判员 冯思华
审判员 丁晓鹏
二〇一九年六月十八日
书记员 张云辉
