惠阳（大亚湾）劳动纠纷律师认为，在上诉人伯*学（惠州）有限公司因与被上诉人向*怀劳动争议纠纷一案中，关于被告是否告知工会解除与原告劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，被告解除劳动关系前仍然需要履行事先将理由通知工会的义务，但被告伯*公司在本案仲裁阶段和原审辩论终结前均未提供证据证明其已经就解除与原告的劳动关系的事项告知工会，而在一审庭审后向本院提交，其辩称一直未向法庭提交的原因系工作的疏忽，本院认为，被告的辩称不属于延迟提交证据的法定理由，其提交的证据的时间已经超过举证期限，应当承担不利的法律后果，本院对此证据不予采纳，视为被告对原告向*怀提出解雇前并未告知工会。
惠州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤13民终2*6号
上诉人（原审被告）：伯*学（惠州）有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区秋长白石村。
法定代表人：杨*文。
委托诉讼代理人：叶*，该公司法务专员。
委托诉讼代理人：江*，该公司人事关系专员。
被上诉人（原审原告）：向*怀，男，汉族，1980年8月9日出生，住湖南省洞口县，
委托诉讼代理人：黄*辉，广东*律师事务所律师。
上诉人伯*学（惠州）有限公司因与被上诉人向*怀劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初1*9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人叶*、被上诉人委托诉讼代理人黄*辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人伯*学（惠州）有限公司的上诉请求：1.请求依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初1*9号民事判决书中第一、二项判决，改判上诉人合法解除劳动合同而无需支付赔偿金，也无需支付工资差额。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、再审阶段上诉人的证据工会复函已经提交，应当认定有证据能力和证明力，一审判决对原告提供的工会复函不予采纳于法无据。且上诉人是否通知工会还可以直接向工会委员会调查得出结论，仅认定被告的证据无效而判决使得严重过错的被上私人受益太过草率。二、一审判决书认定了被上诉人基本工资为2160*，而在计算延长工作时间工资时却以2*60*作为基本工资算，有明显的错误。实际上根本不存在工资差额。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误及不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益！
被上诉人向*怀口头答辩称：本案是因为辞退程序违法，所以认定是违法辞退，辞退程序上的补正应当是一审以前就应当补正，但是至今无法补正。本案事实是无法变更，原审判决认定违法辞退的事实请求，判决合理合法，应当驳回上诉人全部上诉请求。
被上诉人向*怀向一审法院起诉请求：1.判决被告支付非法解除劳动关系赔偿金*59**（57*7*月×*年×2倍，从2012年11月30日计至2016年7月19日）；2.判决被告支付工作日加班费32828*、休息日加班费61585*（从201*年7月18日计至2016年7月19日）；3.判决被告支付带薪年休假工资差额3000*（从2013年12月1日计至离职日）；*.判决被告支付高温补贴2*95*（从2012年11月30日计至离职日）。
一审法院认定事实：原告于2012年11月30日入职被告处，双方签订了书面劳动合同。2015年11月30日，原告与被告续签了书面《惠州市劳动合同》，双方约定：合同期限从2015年11月30日起至2020年11月29日止，原告在被告处担任线切割师傅，每月基本工资2160*，绩效奖金300*。《劳动合同》第九条第（五）款约定，原告有下列情形之一的，被告可以解除劳动合同：……2、严重违反用人单位的规章制度的；……第十三条双方认为需要约定的其他事项：员工手册作为本合同的组成部分，原告已阅读，没有异议，并严格遵守。《员工手册》之劳动纪律篇第七条第（四）点第5款解除合同规定：有以下情形之一者公司可单方面无条件解除合同……16、在厂区、车间、宿舍打架斗殴者……18、一年内记大过达二次或其他处分累计达3次或以上且无功过相抵者。被告每月发放工资有工资表、工资条，而且经过原告签名确认。然后，被告将工资打到原告的银行账户。根据双方举证，本院核算原告离职前12个月的工资数额为每月5563*。2015年11月30日，被告公司召开了2015年职工代表大会，会议讲解并讨论了《员工手册》、《员工改善管理条例》及《员工绩效管理之一升降职管理规定》的内容，通过发放职工代表意见表征集职工意见的程序，征集了到会职工代表的意见，并在厂区的公告栏里对《员工手册》、《改善条例及升降职管理规定》进行了公告，《员工改善管理条例》于2016年*月15日生效，成为了《员工手册》奖惩部分的补充部分，对员工违纪行为分类及处理作了详细规定。该《员工改善管理条例》中与本案有关的条款有：第56项：打架斗殴、殴打他人（含厂外），行政处分为解雇；第85项：上班时间聊天、嬉戏、打闹、睡觉、玩手机等电子设备扣除绩效10分；第92项：工作疏忽、造成不良后果，扣除绩效20分，行政处分为行政记过。原告分别于2015年6月23日、2015年6月2*日、2015年7月20日、2015年9月2日和2015年10月18日共计五次因上班时间睡觉、玩手机游戏和工作粗心大意等行为违反被告的规章制度，被公司内部公告，公告上有原告签名。2016年7月19日，原告与其主管在车间内因工作原因发生肢体冲突，此事经惠阳区公安分局秋南派出所作出惠公（秋南）行调[2016]2*3号《惠州市公安局惠阳区分局调解书》，调解如下：1、原告自愿向其主管道歉；双方互相谅解，不追究对方的责任等，原告及其主管在调解书上签字捺印同意该调解结果。被告于2016年7月19日向原告送达《解除劳动合同告知书》，原告拒收，被告请两个见证人在该告知书上签名，并在公告栏张贴此告知书进行了公告。同日，原告离开被告处。原告在被告处工作年限为3年零8个月。原告于2016年7月21日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月12日作出惠阳劳人仲案字[2016]**6号《仲裁裁决书（终局）》，裁决：一、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2016年7月1日至2016年7月19日工资*000*。二、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2015年7月至2016年7月工作日延长工作时间工资及休息日加班工资差额合计*9*6.56*。三、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁后，原告向*怀不服，向本院提起诉讼。诉讼期间，被告已经将拖欠的*000*工资发放，故原告撤回诉请被告支付工资的诉求。另查明，2015年2月16日至2015年2月18日原告休年假3天，2015年2月2*日至2015年2月27日，原告休年假2天，请假2天。2016年2月*日至2016年2月5日原告休年假2天，2016年2月11日至2016年2月12日，原告休年假2天，2016年2月15日，原告休年假1天。再查明，被告伯*公司在原审庭后向本院提交证据：《解除劳动合同通知工会函》以证明其解除与原告的劳动关系程序合法。
一审法院认为，本案属于劳动合同纠纷。综合原、被告双方的起诉及答辩意见，本院归纳以下几个争议焦点：一、被告是否应当支付原告违法解除劳动关系赔偿金；二、被告是否应当向原告支付201*年7月18日至2016年7月19日期间工资日加班费及休息日加班费；三、被告是否应当向原告支付2013年12月至2016年7月19日期间的带薪年休假工资差额；四、被告是否应当向原告支付2012年11月30日至2016年7月19日期间的高温补贴。关于第一个争议焦点。原告在2015年6月23日至2016年7月19日期间，分别五次违反单位的厂规厂纪，并经被告通报，在2016年7月19日原告在工作场所内与主管发口角纠纷与推搡行为，《惠州市公安局惠阳区分局调解书》证明原告对该事件有过错。针对原告的以上行为，被告根据《员工手册》第七部分第（四）条第5款解除合同中第（2）项第16点、第18点的规定以及《员工改善管理条例》第56条的规定，解除与原告的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定。原告主张被告的《员工手册》及《员工改善管理条例》违反民主程序制定，被告以此解除劳动合同违反法律规定，本院经查实，被告通过发放职工代表意见表征集职工意见的程序，征集了到会职工代表的意见，并在厂区的公告栏里对《员工手册》、《改善条例及升降职管理规定》进行了公告，全体员工应当予以遵守。故原告的主张无事实依据。关于被告是否告知工会解除与原告劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，被告解除劳动关系前仍然需要履行事先将理由通知工会的义务，但被告伯*公司在本案仲裁阶段和原审辩论终结前均未提供证据证明其已经就解除与原告的劳动关系的事项告知工会，而在一审庭审后向本院提交，其辩称一直未向法庭提交的原因系工作的疏忽，本院认为，被告的辩称不属于延迟提交证据的法定理由，其提交的证据的时间已经超过举证期限，应当承担不利的法律后果，本院对此证据不予采纳，视为被告对原告向*怀提出解雇前并未告知工会。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，“*立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”因此，原告以被告违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金，于法有理，本院予以支持。根据原告离职前12个月的工资数额以及原告的入职和离职时间，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金**50**（5563*月×*个月×2倍）。关于第二个争议焦点。原告于2016年7月21日申请仲裁，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”之规定，原告要求被告支付201*年7月18日至2015年7月20日期间工作日加班工资和休息日加班工资的请求，已过仲裁申请时效，本院不予支持。关于原告请求的2015年7月21日至2016年7月19日期间工作日加班工资和休息日加班工资。原告每月基本工资2160*，绩效奖金300*，原告2015年7月至2016年7月19日期间工作日延长工作时间为685.5小时，休息日加班时间为921小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应支付工作日延长工作时间工资为1*537*（2*60*÷21.75天÷8小时×685.5小时×150%），休息日加班工资为260*2*（2*60÷21.75天÷8小时×921小时×200%），共*0579*给原告。从原告的工资表显示，被告已经支付原告2015年7月至2016年7月工作日延长工作时间工资12**.01*，休息日加班工资22868.*3*，合计为35632.***，因此，被告应当支付原告2015年7月至2016年7月工作日延长工作时间工资及休息日加班工资差额*9*6.56*（*0579*-35632.***）。原告的该项诉请有事实及法律依据，本院予以支持。关于第三个争议焦点。被告是否应当向原告支付2013年12月至2016年7月19日期间的带薪年休假工资差额；原告从2012年11月30日入职，2016年7月19日离职。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满一年不满10年的，年休假5天”的规定，原告从2013年11月30日起每年均有5天的带薪年休假，经审查，被告每年均已经安排原告休带薪年休假5天，原告在被告的请假卡上签字予以确认，且原告对该证据的真实性予以认可。从原告的工资表显示，原告在2015年2月及2016年2月分别休年休假5天，被告在计算上班天数时已经计算在内，本院确认被告已经安排原告休带薪年休假。因此，原告要求被告支付带薪年休假工资差额3000*的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点。针对原告请求的2016年7月至2017年7月期间的高温补贴的诉请，被告辩称，原告的工作场所为室内作业场所，且已经安装了空调等设备进行降温，并提交原告工作场所的照片予以为证。虽然原告主张被告在工作场所内未采取降温措施，但并未提交相关证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果，至于原告主张的2012年至201*年以及2015年6月的高温补贴已过仲裁时效。因此，原告要求被告支付高温补贴的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《广东省工资支付条例》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告伯*学（惠州）有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告向*怀支付违法解除劳动合同赔偿金**50**。二、被告伯*学（惠州）有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告向*怀支付2015年7月至2016年7月工作日延长工作时间工资及休息日加班工资差额*9*6.56*。三、驳回原告向*怀的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议纠纷案件，免收案件受理费。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实和双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：1.解除劳动关系的程序是否合法；2.一审法院计算加班费的工资基数是否正确。
关于第一个焦点问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，上诉人在仲裁阶段和一审辩论终结前均未提供证据证明其已将解除与被上诉人之间劳动关系的事项告知工会，而在一审庭审后才向一审法院提交工会复函。上诉人称因当时找不到证据，其不能成为延迟提交证据的法定事由。依据《最高人民法院
关于第二个焦点问题。上诉人主张被上诉人的正常工作时间工资为2160*，应以2160*月作为计算加班费的工资基数。本案中，根据双方2015年11月30日续签的书面劳动合同约定，被上诉人每月基本工资为2160*，绩效奖金300*。双方确认上诉人每月通过银行账户转账发放工资，每月有工资表、工资条发给被上诉人核对，且经过被上诉人签名确认。因双方劳动合同并未明确约定计算加班费的正常工作时间工资，上诉人一审提交的工资表上也未体现被上诉人的正常工作时间工资，而从双方约定可见，劳动者每月固定可预期获得的工资为基本工资2160*，绩效奖金300*，合计2*60*，故，从有利于劳动者的角度一审法院以双方劳动合同约定的基本工资加绩效奖金作为计算被上诉人加班费的工资基数并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律无误，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 朱莉娜
审判员 ＸＸ锋
审判员 丁晓鹏
二〇一八年四月十日
书记员 张婉婷
