惠阳劳动纠纷律师认为，由于已生效的惠城区人民法院【20*5】惠城法民一初字第25*8号民事判决书中已认定20*5年6月*日起上诉人与被上诉人之间劳动关系解除，且属于被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系，并判令被上诉人承担违法解除劳动关系的赔偿金，而不是继续履行双方劳动合同，20*5年6月*日起上诉人也未在被上诉人处上班，故被上诉人无义务向上诉人继续发放工资。
惠州市中级人民法院
民事判决书
（20*7）粤*3民终***6号
上诉人(原审原告)：王*，男，汉族，*974年4月5日出生，住址湖南省常*市。
被上诉人(原审被告)：北京华**太平物业管理有限公司惠州分公司，住所：惠州市惠城区。
负责人：范*华，总经理。
委托诉讼代理人：陈*业，男，汉族，*984年4月8日出生，住址：广东省惠州市。
上诉人王*与被上诉人北京华**太平物业管理有限公司惠州分公司劳动争议一案，因上诉人不服惠州市惠城区人民法院（20*5）惠城法民一初字第3*0号民事判决，向本院提起上诉。本院于20*6年5月23日作出（20*6）粤*3民终8*2号民事判决，已发生法律效力，经本院院长发现该判决确有错误，本院于20*6年8月4日作出（20*6）粤*3民监*号民事裁定，再审本案。20*7年3月24日，本院作出（20*6）粤*3民再20号民事判决，撤销本院（20*6）粤*3民终8*2号民事判决。20*7年5月23日，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王*，被上诉人委托诉讼代理人陈*业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王*上诉请求：一、请求法院判决撤销被上诉人作出的开除上诉人的处理决定；二、如果法院判决为不能撤销，请求法院依法明确被上诉人解除劳动合同的具体时间，同时告知相关的法律依据；三、判决被上诉人就诬陷上诉人脱岗旷工，并为违法开除上诉人的行为承认错误，公开道歉，消除影响，恢复名誉；四、判决被上诉人支付20*5年8月份的工资3*20元。事实与理由与一审基本一致，归纳如下：本案是被上诉人违法解除劳动合同的，上诉人从未认可也不可能认可，所以该违法开除处理决定，不应产生与合法解除劳动合同同等的效力，该处理决定对上诉人亦不应当产生约束力。我国法律的立法宗旨是保护守法者的权益和保护劳动者的权益的，而不是保护违法者的，因此上诉人认为分辨是非对错是本案判决的基础。由于一审拒绝对被上诉人所谓的开除处理决定是否违法的原因作出判定，而且不适用法律，进而令得上诉人的声誉被侵权损害，要求道歉和要求支付工资的诉讼请求被违法驳回。上诉人也不服判，上诉人认为劳动仲裁已经认定了被上诉人解除劳动合同是违法的事实，被告并未起诉的，一审没有合法理由不能随便就推翻该事实，所以只要存在违法解除劳动合同的事实，不论合同最终是否解除，被上诉人捏造所谓的“旷工”，并使用“开除”这种带有极端贬义的字眼，足以令公司的同事对上诉人的声誉产生重大误解，对上诉人的声誉造成了非常恶劣的影响，被上诉人应当纠正错误，公开赔礼道歉，一审对于上诉人被恶意侵犯名誉权的事实应予以纠正，还我公道。另外，＂原告在20*5年6月收到被告作出的开除决定，双方的劳动关系解除，＂的说法，上诉人亦不敢苟同。上诉人认为，即使上诉人在20*5年6月*日从仲裁委那里收到了所谓的“开除处理决定”，也不意味着劳动合同就此必然解除。要从被上诉人解除该劳动合同的行为是否合法来进行判断；如果合法，那么被上诉人拥有合法解除权，合同解除就成立；反之则不能成立。我国20**年《关于民事审判工作会议纪要》第63条有明文规定＂一方当事人向人民法院请求确认解除合同通知的效力，人民法院经审查认定对方当事人对解除合同的异议不成立的，合同自通知到达对方时解除；当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除＂。一审应依法认定和判决．在被告向一审法院提交的答辩书中，其明确向法院主张合同已经通知解除，但是上诉人的一审诉讼请求是“撤销该开除处理决定”，也就是对该解除劳动合同的通知持有异议，等同向法院请求确认对方的解除合同通知不具有法律效力，一审法院应当依法审查上诉人所持的异议是否成立，和做出认定，再依法判决是否解除；如果判决解除，应当依法确认具体解除时间；然而本案的判决合同解除是在没有做出判断，没有认定该通知是否符合法律规定的前提下做出的，所以上诉人只能坚决反对，上诉和再次提出异议。所以截止目前，本案提出上诉期间亦尚未审结，上诉人对解除合同仍然坚持异议，且异议明显成立，被上诉人是违法解除，所以即使退一步讲，最终仍然认定违法解除，在解除时间上至少不应认定为在20*5年6月解除，应依照上述法律明文规定判决于本案生效之日起为解除时间节点。再则，在判决书第*2页第*6-*9行的所谓＂被告基于自身对原告工作能力的判断作出这一决定，不存在捏造事实……＂的说法，上诉人亦不敢苟同；上诉人的工作能力有目共睹，不存在任何问题，无论是安管部的经理毛X还是人事部的李Ｘ都亲口当面认可的。她们每一天的每一次巡视检查，上诉人都是非常标准的站在营销中心岗位上的，可以说一天到晚的军姿不是那么好站的，被上诉人的工钱也不是那么好拿的。如果将被上诉人的开除处理决定视为是一种针对所谓的违纪行为所进行的纪律处分的话，那么进行处分的基础也应当是针对当事人犯有严重错误的事实的情况下才能进行的；而上诉人并无任何违纪的事实。一审对此错误的认为被上诉人不存在捏造事实，言下之意那就是认定上诉人有所谓的“旷工的事实”了，这个也是很错误的，上诉人不服．而且一审也未对本案的证据采信与否作出论述，完全抛弃了证据，它不去判断事实的对错原由，它也就不需要证据，如果它在判决书中对证据进行了论证的话，没有理由如此判决，一审如何能令人信服？亦不符合《民事诉讼证据规定》中第63、*、65、73、74、75、76、79条的规定；一审仅凭被告单方面提供的所谓《开除处理决定》就认定合同解除,等于是认定被告该决定中的所谓的理由是“原告具有旷工的事实”,这是上诉人绝对无法接受的,这是一审所犯下的一个极端的错误,没有事实依据也没有法律依据.另判决书中所谓的“双方没有提供劳动合同……”，对此法律明文规定劳动争议属于举证责任倒置，应由被上诉人举证证明，一审法院在没有证据的情况下推断为合同条款变更，很不具体，究竟是变更还是从未实行过？或者仅仅只是以合法形式掩盖非法目的的手段？即使假定变更的话？那又是何时变更的，变更后是多少等等问题均不明确？也就是说本案的审理和认定包括说理都有错误，没有根据。关于本案的*个焦点问题，即上诉人是否是被诬陷为脱岗旷工并被违法解除劳动合同的问题，根据上诉人提供在案的上诉人被停工时现场的原声录音来看，被上诉人进行调岗是异常的，未见是出于工作需要进行的，《员工手册》明文规定要求调岗必须是书面方式，就是为了防止个别素质低劣的人员在工作中恶意滥用职权，被诉人的领班当时要求上诉人在调岗后从上班站到下班十多个小时,且无人轮换休息，长此以往，怎么可能？该无理要求会致使劳动者的劳动强度大幅度增加,随着站立时间的加倍延长，有害身体健康。该岗位要求异常苛刻，更且打听得知该岗位系两班倒的岗位，需要长时间倒夜班(一月一换)．此与招聘上诉人的原华**业房地产公司在入职时所告知的就业条件相去甚远．虽然当时上诉人一再强烈要求出具调岗通知书，以便明确了解该岗位要求，但是该领班均以“没有”和“不用”为理由断然拒绝．它是不敢出具的。《员工手册》第3章第8条第2款规定，＂鉴于公司采取项目管理方式，公司可根据工作需要对员工的岗位做出调整，工资随岗位变动而变化，员工应理解，配合公司的调整安排，若员工不同意调整，双方可按劳动合同法的规定解除劳动关系．上述调整需采用书面形式确认＂。因此被上诉人理应出示调岗通知书，但被上诉人无视该项规定．恼羞成怒，停止了上诉人的工作，并嚣叫让上诉人“别干了，回家去，不用来了，工资也没了”，上诉人有当时当地的双方对话的录音为证，“被上诉人（领班柯*宇）：调动岗位还需要书面通知吗？上诉人：我要求．被上诉人（领班柯*宇）：没有．上诉人：没有的话，不去．被上诉人（领班柯*宇）：不去就别干了，回家去，工资也没有了，算你自离．ＸＸ打印辞工书拿来，上诉人：你说了不算．被上诉人（领班柯*宇）：我给经理打过电话了，给经理说了，没有书面通知，不需要，上诉人：反正我要求，被上诉人（领班柯*宇）：我要锁门了，上诉人：不能锁”。录音证据表明，上诉人当时非常无奈。因此上诉人并非《过失通知书》上所谓的“不服务管理，也没有态度恶劣，更没有脱岗”；而被上诉人明显的很蛮横霸道。如今录音证据还原事实真相，恐怕是其从来没有想到的．而且被上诉人在仲裁阶段明确承认确有调动上诉人工作的事实（有庭审记录、被上诉人答辩状和处罚通知书为证），而其编造的理由竟然是上诉人年纪大了，营销中心岗位要年轻长的帅的，请问这是一个合法的理由吗？就算它们当时提出了这样的一个理由，也是明显的就业歧视，不合法。在上诉人被停工之后，被上诉人作为企业管理者有义务安排上诉人复工或者对上诉人进行催告要求上诉人返岗；但是被上诉人从没有向上诉人发出限期返岗通知；而是捏造诬陷上诉人旷工，达到违法开除裁员的不法目的。根据《关于审理劳动争议案件司法解释一》第*3条的规定，被上诉人对此负有举证责任。所有前述事实和理由都说明上诉人是被停工的。被上诉人自然是知道的，还需要告知吗？也就更谈不上所谓的旷工。完全不符合《员工手册》第４章第７条第１款规定的：＂旷工：未事先或及时告知，无故不上班或脱岗位者，视为旷工．＂情形，并且也不符合《员工手册》第１１章第４条第2款规定的：＂即时辞退：任何对员工的辞退处理决定，均要报综合管理部审核，经总经理批准后方可生效＂的情形，上诉人未见经过综合管理部审核，也无任何人签名。再则，本案仲裁时，上诉人与被上诉人代理张永飞曾经达成一致，可以回到华*去上班，张称该公司正在大量招聘保安员．所以上诉人要求返岗是有基础的．其副总董*力也曾当面表示会严惩相关肇事者。综上，上诉人的请求在事实依据方面有录音证据、有被上诉人在仲裁阶段的自认、有被上诉人在一审证据清单证明内容中的等同自认；在法律依据方面有司法解释第20条的明文规定和最高人民法院关于民事审判工作会议纪要等，证据确凿，理由确实充分，而被上诉人颠倒黑白，捏造诬陷并一直妄图掩盖事实，没有任何基本的是非观念，伪造劳动合同，伪造工作证件等妨碍司法的行为，一审认定事实不清，定性错误，适用法律不当。
北京华**太平物业管理有限公司惠州分公司辩称:一、被答辩人诉请答辩人支付20*5年8月份工资3*20元及当月工资25%赔偿金780元没有任何事实及法律依据。被答辩人王*自20*5年4月*9日旷工后，未办理离职手续，我司按照公司规章制度，以旷工超过3天，解除与其劳动关系，被答辩人确认20*5年6月*日收到答辩人作出的开除决定。答辩人已向被答辩人王*足额支付清其20*3年**月至20*5年5月份工资，不存在拖欠、克扣其工资情形，双方劳动关系已解除，不存在应当继续向被答辩人王*发放工资的事实，也不存在因拖欠工资而赔偿25%赔偿金的事实。另根据惠州市惠城区人民法院作出的（20*5）惠城法民一初字第25*8号《民事判决书》判决内容，答辩人须向被答辩人支付20*5年3月加班工资差额*89.3元，20*5年4月工资32*9.09元及20*5年5月工资2704.7元，合计6**3.09元及惠州市中级人民法院于20*5年*2月**日依法作出的（20*5）惠中法民三终字第493号《民事判决书》驳回其上诉，维持原判。并且王*于20*5年*2月22日签字捺手印确认收到（20*5）惠城法民一初字第25*8号《民事判决书》判决款项现金人民币6**3.09元。故被答辩人王*要求答辩人支付20*5年8月份工资3*20元及当月工资25%赔偿金780元没有任何事实及法律依据。二、20*3年**月**日，答辩人与被答辩人王*签订《劳动合同》，工作部门为安管部，职务（或工种）为内保，劳动合同期限自20*3年**月**日起至20*4年**月*0日止。试用期一个月（20*3年**月**日起至20*3年*2月*0日止）；20*4年**月6日，双方续签《劳动合同》，续签劳动合同期限自20*4年**月*0日起至20*8年*2月3*日止。被答辩人王*作为安管部保安属于轮班员工，实行综合计算工时制，正常工作时间工资额为每月*400元（自20*4年2月份起正常工作时间工资额为每月*600元），每天工作8小时。答辩人作为用人单位具有自行处分与被答辩人劳动关系的权利，被答辩人请求撤销答辩人作出的决定或确认决定无效没有法律依据。三、答辩人基于自身对被答辩人工作能力的判断作出解除其劳动关系的决定，不存在捏造事实，损害原告名誉的行为，双方产生劳动争议，属于民事法律规定的民事纠纷范畴，消除影响没有事实依据。综上所述，被答辩人王*的诉讼请求没有任何事实及法律依据，恳请贵院依法驳回被答辩人王*的全部上诉请求，以维护答辩人的合法权益。
王*向一审法院起诉请求：*、被告向原告支付20*5年8月份的工资3*20元，及拖欠或克扣当月工资产生的25%赔偿金780元（3*20×25%）；２、被告向原告给付两期劳动合同文本的原件各一份，及给付所有应依法给予的工资清单；３、被告作出的开除原告的处理决定无效或者撤销该开除处理决定；４、确认与被告的劳动合同中关于工资标准为**30元的条款无效；５、被告就诬陷原告脱岗旷工，并违法开除原告的极端无耻行为承认错误，公开道歉，消除影响，恢复名誉，合计3*20+780=3900。
一审法院认定事实：20*3年**月，原告入职被告处工作。20*5年4月24日，被告作出《关于开除王*同志的处分决定》，决定的内容是：安管部王*自20*5年4月20日起未履行任何请假手续，擅自不到岗上班，已连续旷工超过三天，严重违反了公司的劳动纪律及规章制度，现对王*同志做出开除的处分决定。20*5年8月3*日，原告向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：*、被告支付20*5年8月份的工资3*20元；2、被告支付拖欠20*5年8月份的工资产生的25%赔偿金780元；3、被告交付劳动文本原件及工资清单；4、被告给付所有应给付的工资；5、撤销被告作出的开除原告的决定且认定开除原告的决定无效；6、双方签订的劳动合同约定工资标准**30元/月的条款无效。惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出惠市人仲案字07*号裁决书，裁决驳回王*的全部仲裁请求。在庭审过程中，被告认定已在20*5年4月24日开除原告，此后，与原告不存在劳动关系。法庭向原告询问：何时知晓被告作出的开除决定，原告回答：仲裁开庭（20*5年6月*日）时把开除决定拿给原告。
一审法院认为：应当驳回原告的全部诉讼请求。理由是：*，20*5年4月24日，被告已作出开除原告的决定，按原告的说法，原告在20*5年6月收到被告作出的开除决定，双方的劳动关系已解除，不存在被告应当继续向原告发放工资的事实，也不存在因拖欠工资而赔偿25%赔偿金的事实。第二，被告作出的开除决定，无论是否符合法律的规定，是被告作为用人单位自行处分与原告的劳动关系的结果，原告请求撤销被告作出的决定或确认决定无效没有法律依据，不予支持。被告基于自身对原告工作能力的判断作出这一决定，不存在捏造事实，损害原告名誉的行为，双方产生劳动争议，属于民事法律规定的民事纠纷范围，不存在侵犯原告名誉权的事实，原告请求公开道歉，消除影响没有事实依据，不予支持；第三，由于双方均未向本院提交劳动合同，无法查询劳动合同中是否有工资标准为**30元的约定，原告称被告发放的基本工资是2200元而不是**30元，因而这一条款无效，即使劳动合同中有基本工资**30元的约定，而双方未执行这一条款，也不是条款无效的事由，而是双方以实际行动更改书面的约定。第四，原告未举证证明被告未交付劳动合同及工资清单，且这一事项不属于法院的管辖范畴。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告王*的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议案件；归纳本案的争议焦点为：一、被上诉人的开除决定是否有效；二、被上诉人是否应支付被上诉人20*5年8月份工资3*20元；三、被上诉人的开除决定，有无给上诉人造成名誉上的损失。
关于争议焦点一。上诉人上诉提出请求法院判决撤销被上诉人作出的开除处理决定，如果法院判决为不能撤销，请求法院依法明确被上诉人解除劳动合同的具体时间，同时告知相关的法律依据。对此，本院认为，已生效的惠城区人民法院【20*5】惠城法民一初字第25*8号民事判决已经认定被上诉人对上诉人作出的开除处理决定属于违法解除劳动关系，并判令被上诉人承担违法解除劳动关系的赔偿金。该生效民事判决已对此项认定的理由与依据作了论述，同时也认定20*5年6月*日起双方之间劳动关系解除，解除时间也已明确，本院不再重复论述。故上诉人上诉请求撤销开除行为或认定开除行为无效属于重复请求，本院依法不予审理。
关于争议焦点二。由于已生效的惠城区人民法院【20*5】惠城法民一初字第25*8号民事判决书中已认定20*5年6月*日起上诉人与被上诉人之间劳动关系解除，且属于被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系，并判令被上诉人承担违法解除劳动关系的赔偿金，而不是继续履行双方劳动合同，20*5年6月*日起上诉人也未在被上诉人处上班，故被上诉人无义务向上诉人继续发放工资，故对上诉人请求支付20*5年8月份工资的上诉请求，本院依法不予支持。原审法院判决并无不当，本院依法予以维持。
关于争议焦点三。上诉人上诉称被上诉人使用“开除”等表述，导致其名誉受损。本院认为，被上诉人作出的开除决定虽违反法律规定，但其系基于自身对上诉人工作表现的判断作出的，不存在捏造事实、损害上诉人名誉的行为，更不存在侵犯上诉人名誉权的事实，上诉人也未提供其名誉实际受损的证据，故上诉人请求公开道歉、消除影响，没有事实与法律依据，本院依法不予支持。原审法院判决并无不当，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律无误，本院予以维持。上诉人王*的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》*百七十条*款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 陈向科
审判员 刘宇慧
审判员 丁晓鹏
二〇一七年八月五日
书记员 张婉婷
