大亚湾劳动纠纷律师认为，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条规定：“……劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”上述条文是关于超过两年部分的加班工资举证责任分配的规定，具体到本案，上诉人主张被上诉人应支付上诉人2004年10月至2015年6月加班费103699.99元，而2004年10月至2013年2月的加班工资则应由上诉人负举证责任，但上诉人并未能提供证据证明2004年10月至2013年2月被上诉人存在拖欠其加班工资的证据，应由其承担举证不能的责任。
惠州市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤13民终1*0号
上诉人（原审原告）：张某权，男，汉族，身份证住址：湖北省蕲春县，公民身份号码：×××4411。
委托代理人：颜某根，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：湖南省衡东县。系该社区推荐之代理人。
被上诉人（原审被告）：惠州市某兴物业管理有限公司，住所地：惠州市。
法定代表人：马某，职务：总经理。
上诉人张某权因与被上诉人惠州市某兴物业管理有限公司劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第1**7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。被上诉人惠州市某兴物业管理有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
2015年2月5日，张某权向惠州市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：1、支付2004年10月至2015年2月加班费200000元、2个月工资8407.42元及2014年年终奖3856元；2、支付2015年1月违法解除劳动合同代通知金4203.71元；3、支付2004年10月至2015年1月违法解除劳动合同少付的经济补偿金130581.7元；4、支付失业保险损失59821.63元和求职补贴2821.63元；5、确认2014年11月29日《惠州市劳动合同》中第一条合同期限条款无效，第三项工作时间和休息休假条款无效、第四项第一目的约定正常工作时间工资1130无效，计件工资、其他形式等约定不明确。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月21日作出惠市劳人仲案字（2015）0178、0179号《仲裁裁决书》，裁决：一、惠州市某兴物业管理有限公司应在本裁决发生法律效力日之起3日内，一次性向张某权支付加班费差额为：张某权2013年3月至2015年2月期间加班费差额1756.6元，惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月20日作出惠市劳人仲案字非终字（2015）0178、0179号《仲裁裁决书》，裁决：驳回张某权第一项中的年终奖、第二项、第三项、第四项、第五项仲裁请求。
张某权不服仲裁裁决，向原审法院起诉，请求：1、撤销惠市劳人仲（2015）0178—0179号仲裁裁决；2、支付张某权2004年10月至2015年1月加班费200000元和工资21809.97元并延续（3115.71元×7月）及2014年年终奖3856元；3、支付代通知金3368.71元；4、支付2014年10月至2015年1月的经济补偿金127659.20元（3368.71元×（3.5年＋0.5年×2倍）＋450元／月×125月×2倍］；5、赔偿2004年10月至今养老金医疗住房公积金的失业保险损失59821.63元和求职补贴2821.63元；6、确认2014年11月29日广东省劳动合同无效。原审庭审时，张某权将第二项诉讼请求变更为：判决支付2004年10月至2015年6月加班费103699.99元及工资83718.16元；将第四项诉讼请求变更为：判决支付经济补偿金167316.16元。
原审法院经审理后，判决如下：一、被告惠州市某兴物业管理有限公司应在本判决书发生法律效力之日起五日内，一次性向原告张某权支付2013年3月至2015年2月期间的加班费差额1756.6元；二、驳回原告张某权的其他诉讼请求。
张某权不服原审判决提起上诉，其上诉要点及上诉请求为：1、判决撤销2015惠城法民一初字第1**7号判决书；发回再审或改判。2、判决支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由为：原审法院严重违反法定程序，并认定基本事实不清，而认定事实和适用法律存在诸多错误，且举证责任分配不公正，故上诉有依法提起诉讼。原审法院审判组织组成不合法，蒋海霞是代理审判员不具主审法官资格。原审法院主动适用《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条规定认定加班费二年保护期并判决是错误的。首先，原审法院引用广东省高级人民法院的规定，被2015年3月15日立法法第104条第3款规定限制；其次，被上诉人未提出时效抗辩，原审法院以二年进行判决违反《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定；然后，上诉人加班费属劳动报酬范畴，劳动争议调解仲裁法第27条第4款规定不受仲裁时效限制，同理不限二年保护期。上诉人诉请2004年10月至2014年10月加班费和考勤记录：对加班事实的存在（30天／月，12小时／日），上诉人有《队员试用期及工作考勤规定》证明工作日30天满勤，加上被上诉人在仲裁《答辩状》中承认“属于原来劳动合同的范围”并在《庭审笔录》中认可2014年12月前是以签到表考勤，以及申请原审法院向被上诉人收集取证，己完成举证。关于加班费计算基数有08年至14年广东省地方税务局个人所得税纳税清单等，因为被上诉人对上诉人的岗位津贴、绩效奖、停车费提成、伙食补贴在劳动合同中未约定及不明，所以广东省工资支付条例第8条第2款、第54条第（二）项规定应以上诉人实际工资视为约定的正常工作时间工资。上诉人根据《劳动法》第四十四条规定有权利享受超出正常工作时间的劳动报酬和《劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定己经充分举证证明存在延时、公休日及法定节假日加班的事实，而被上诉人却无证据证明其已经支付了加班费。因此，被上诉人应按照法律的规定向上诉人支付加班费。原审法院认定“2015年3月以来的加班费、工资等，因该诉请并未经过仲裁程序”错误。上诉人增加的加班费和工资的属劳动争议调解仲裁法第2条第（五）项规定的劳动报酬争议，不可分，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条规定法院应当合并审理。原审法院认定“被告对年终奖并不认可”事实错误。即使被上诉人答辩认为在解除劳动合同证明书处理，但未提供该证明书，显然其认可有年终奖。关于代通知金，被上诉人承诺应付，但被上诉人未提供证据，就应付。原审法院遗漏上诉人原审诉讼请求的第四项经济补偿金。2015年6月上诉人工作满11年而被上诉人违法解除，有某证据《广东省地方税务局个人所得税纳税清单》证明被上诉人申2014年7月至2015年6月12个月平均工资8007.79元。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，被上诉人应付上诉人经济补偿金176171.38元（8007079元×11年×2倍）。失业保险和求职补贴，理由在原审中已经述析，在此不再细述。综上，请求二审依法支持上诉人上诉请求。
被上诉人惠州市某兴物业管理有限公司经本院合法传唤未到庭参加庭审，也未提交书面答辩状及证据材料。
本院经审理查明，上诉人自2004年10月10日到被上诉人处任职，最后一次签订劳动合同的期限是自2010年1月1日起至法定终止条件出现时止，约定按照工作时间实行标准工时工作制、计时工资每月正常工作工资为670元。上诉人称，每天上班12小时，2008年1月至2014年10月每月固定休息5天，2014年11月1日起每月固定休息4天，2014年12月份开始考勤是指纹考勤，以前采用手工签到考勤，被上诉人每月15日以现金方式发放上月工资，上诉人在工资单上签名确认，被上诉人在规定的期间内未向法院提交上诉人的工资清单。2014年10月27日，被上诉人因为股权转让召开所有员工大会，上诉人在《惠州市某兴物业管理有限公司会议记录》、《公司遣散员工的通知》、《终止劳动合同通知书》、《解除劳动合同证明》上签名确认。被上诉人依照《劳动合同法》第三十六条、第四十四条的规定协商解除劳动合同，按照上诉人解除劳动合同前12个月平均工资3368.71元（2013年10月至2014年9月月平均工资为3368.71元，包含2013年年终奖3856元）支付上诉人经济补偿金58952.47元，并要求上诉人在2014年10月30日与原股东办理交接手续，按自愿原则再与某股东协商签订劳动合同。上诉人认可以上签名，并承认收到被上诉人支付的上述款项。仲裁庭审时，被上诉人提供证据显示，2014年11月1日，上诉人重某填写《员工入职登记表》，被上诉人同意录用，2014年11月29日，双方重某签订一份期限从2014年11月1日起至2015年10月30日止的劳动合同，约定按标准工时工作制，其正常工作时间工资为1130元／月。被上诉人为上诉人参加了社会保险。后因劳动报酬、补偿金、保险待遇与被上诉人发生争议，遂起诉讼。
本院认为，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条规定：“……劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”上述条文是关于超过两年部分的加班工资举证责任分配的规定，具体到本案，上诉人主张被上诉人应支付上诉人2004年10月至2015年6月加班费103699.99元，而2004年10月至2013年2月的加班工资则应由上诉人负举证责任，但上诉人并未能提供证据证明2004年10月至2013年2月被上诉人存在拖欠其加班工资的证据，应由其承担举证不能的责任，故对上诉人请求超过两年部分的加班工资不予支持；2013年3月至2015年2月期间的加班费差额1756.6元，经核算原审法院认定无误，本院予以维持；上诉人主张2015年3月以来的加班费、工资诉求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，劳动仲裁是劳动争议案件的前置程序，上诉人申请劳动仲裁时并未提起“2015年3月以来的加班费、工资等”诉求，该诉请并未经过仲裁程序，不作处理，本院支持原审法院的论述。因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及参照《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条规定，本案中劳动者追索两年前的加班工资不涉及时效问题。上诉人主张原审法院违反民事诉讼时效和仲裁时效，于法无据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人应支付上诉人2014年年终奖，但上诉人在本案举证中仅列举了“2013年年终奖工资条”，并无相关证据证明2014年年终奖的存在事实，故上诉人的主张没有事实和法律依据，不予支持。关于代通知金及经济补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十六条的规定，只有在用人单位与劳动者解除劳动合同时，存在符合法律规定的事项，劳动者方可主张经济补偿金或者要求用人单位额外支付劳动者一个月工资，本案中，2014年10月27日被上诉人与上诉人解除劳动合同是双方真实意思表示，且上诉人已经领取被上诉人予以支付的解除劳动合同补偿金。尔后双方重某签订了劳动合同，上诉人与被上诉人之间尚未解除劳动合同，不存在支付经济补偿金的情形，故上诉人该项请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于其失业保险、求职补贴等诉讼请求，于法无据，故本院不予支持。关于确认2014年11月所签劳动合同无效问题。因双方在2014年10月就之前劳动关系予以协商一致解除，并予以解决经济补偿等问题，而2014年11月重签的某劳动合同，上诉人并无证据证明该合同有违法之处，故对其此项请求本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
被上诉人惠州市某兴物业管理有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第二款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审判长 朱莉娜
代理审判员 邱炜炜
代理审判员 李旭兵
二〇一六年三月三日
书记员 卢雪丹
