用人单位安排员工参加工作外的培训时间能否视为加班?

  员工参与培训活动能否被认定为加班,需要从培训的种类、培训的方式、培训的时间等多方面因素进行综合评判后方可得出较为准确的结论。在此之前,我们先需要对加班的概念进行了解。所谓加班,是指用人单位在法定工作时间以外安排员工从事额外劳动的情形。从加班的法定概念剖析,我们可以看出加班构成的两个重要条件:1、法定工作时间以外。所谓法定工作时间,如以日为单位来衡量,就是指每日工作8小时。如以周为单位来衡量,就是指每周工作40小时。如以月为单位来衡量,就是指每月工作174小时。如以天数来衡量,就是指每月平均工作(计薪)21.75天。当员工在上述法定工作时间以外从事劳动的,才有可能被认定为加班。2、从事额外劳动。从事额外劳动是加班构成中的核心要件,它可以将加班与员工因工作效率低下而导致将本职工作拖延至法定工作时间以外来完成的“延时劳动”区分开来。员工只有在用人单位的安排下从事用人单位额外安排的工作任务的,才具备被认定为加班的条件。员工在为用人单位创造额外经济利润的同时,用人单位才应向员工支付加班工资的对价。


    明确加班工资的构成要件后,我们就可以对培训活动能否被认定为加班进行分析:


    第一种情形:用人单位安排员工在法定工作时间内参加培训的。因为此种情形中员工参加培训的时间是在法定工作时间之内,所以不符合上述我们分析构成加班的第一个要件,因此不应认定为加班。


    第二种情形:用人单位安排员工在法定工作时间外参加培训的。不可否认,培训活动的确占用了员工的正常休息时间,而且该培训活动还是用人单位安排的。从上述我们分析的加班构成两要件来看,该培训应当是被认定为加班的。但在认定为加班的基础上,我们还需要分析能否将培训的全部时间等同于加班时间?对此,我们的结论是否定的。加班时间的确定,必须考虑到工作强度和工作内容。我们知道,绝大部分员工加班从事的工作内容都是与其本职工作一致或者存在直接关联的。因此,认定员工加班时间的重要因素是看其工作强度和工作内容如何。回到培训中,如果用人单位是安排员工去接受培训(被动培训),那么员工是没有工作强度的,而培训内容又与其本职工作并不相符。因此,为公平起见,不应将员工参加培训的全部时间认定为加班。在劳资双方为此发生争议时,如双方对于培训时间换算到加班时间存在约定的,按双方约定执行。如双方没有约定的,仲裁和法院可以根据员工参加培训的地点(是否异地)、培训的天数按总时间的10%-15%来换算为加班时间。在部分地区,也有仲裁和法院对于此类培训一律不认定为加班的判例。


    第三种情形:用人单位安排员工在法定工作时间外参加培训,但员工为培训人的(主动培训)。在此种情形中,员工不再是旁听者,而是需要花费时间和精力应对培训,包括培训课题的选择、培训课件的制作、培训彩排的参加,等等。这些内容虽然并非必然与其本职工作直接相关,但其工作强度是不言而喻的。而且,作为培训人,其不但需要演讲诸多内容,还需要临场应变和控制培训节奏,以取得最佳的培训效果,此工作强度绝不亚于其履行本职工作。因此,对于此种情形,我们认为应当认定员工为加班,用人单位应当支付其加班工资。如用人单位组织的是有偿培训且将培训收入通过双方某种约定支付给员工作为劳动补偿的,员工后续再主张用人单位支付加班工资的,应不予支持。


    在举证责任方面,如双方事后为此发生争议的,员工需要举证某年某月某日参加了培训活动且需举证自己的签到时间和离开时间。否则,应认定为员工无法举证证明其存在“超时劳动”的事实,因为用人单位在客观上是无法举证员工是否实际参加了培训以及员工参加培训的起止时间的。这一方面的举证责任,必然是要分配给员工来履行的。如员工举证不能的,仲裁和法院应不采信员工主张培训时间为加班时间的主张。


    对于员工前往异地参加培训的在途时间,我们认为也不宜全部认定为工作时间。与上述分析同样的道理,虽然客观上因差旅占用员工休息时间的事实毋庸置疑,但其在途时间并无工作强度,也无执行工作内容,故也应当按照约定或一定比例进行总用时上的折算和扣减。

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