上诉人称被上诉人与田XX另行成立房地产开发公司因而未实际上班的主张。首先，法律并未禁止公司股东不可在其他非公务员、事业单位任职，上诉人也没有提供证据证明被上诉人所任职的岗位与被上诉人所成立的公司存在利益关系或者有竞业限制的情况；其次，上诉人没有提供证据证明被上诉人所成立的惠州市德承XXXX有限公司是否实际营业，即使该公司已实际经营，但没有提供证据证明被上诉人系实际经营者，且因经营惠州市德承XXXX有限公司未履行上诉人所安排的工作职责。最终未获法院支持！
惠州市中级人民法院
民事判决书
2018粤13民终4**4号
上诉人:惠州市锦*实业开发有限公司，住所地：惠州市惠州大道。
法定代表人：谢*婷。
委托诉讼代理人：郑*南、杨*，广东*律师事务所律师。
被上诉人：任*辉，男，汉族，1961年9月14日出生，住址：惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：李*，广东*律师事务所律师。
上诉人惠州市锦*实业开发有限公司因与被上诉人任*辉劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初4*2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月21日公开审理了本案。上诉人委托诉讼代理人杨*、被上诉人委托诉讼代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠州市锦*实业开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉：请求二审人民法院撤销2018粤1302民初4*2号判决书中的第一项判决，依法确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系。
事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人间不存在劳动关系，上诉人依法无需向其支付劳动报酬。具体理由如下：1.在上诉人与被上诉人签订的《三旧项目开发团队管理委托协议》下称：委托协议中，明确约定被上诉人负有“组建团队、建立项目公司及项目公司各项*础制度及项目管理制度、完成前期报批工作、通过招投标或市场化原则确定设计施工及监理单位、项目建设管理、协调所有参建单位建的关系、……”等多项义务详见《委托协议》6.2款项。同时《委托协议》中释明：被上诉人组建的团队应包括总经理、副总经理、土建工程师、水电工程师、预算员、工程文员资料管理外联、材料后勤安保管理员等多个岗位成员，团队所有人员均按实际到岗时间计发工资。但自该协议签订后，被上诉人本人既未实际到岗，亦未按上述约定履行相应义务，自始至终被上诉人未能提供任何实质性劳动，导致项目陷入僵局，长时间停滞不前，上诉人迫于资金压力不得不将项目转卖。被上诉人仅叫田XX一人派到上诉人处上班，整天无所事事，上诉人只好向其发放工资。一审法院即据此认定上诉人履行了“组建团队”之义务，明显限缩了被上诉人应组建团队的范围，减轻了被上诉人的责任，与协议约定严重不符。另外，一审法院认为田XX离职时已向上诉人移交了项目相关的工作资料，由此认定被上诉人已开展了相应的项目工作，该认定明显混淆了*本事实，将田XX离职前的资料视为被上诉人的工作成果。田XX向上诉人移交的工作成果，系其本人在上诉人处任职期间，上诉人向其移交的公司*本资料，与被上诉人没有任何关联。所移交工作资料只能证明田XX向上诉人提供了劳动，但根本无法证明被上诉人也开展了相应工作。更何况在本案纠纷的仲裁阶段，仲裁庭曾当庭要求被上诉人与田XX在田XX的《资料移交清单》上分别勾选二人共同的工作资料，二人所选无法达成一致，被上诉人甚至将上诉人的营业执照及缴费票据等资料选为其个人的工作资料，由此可以认定，被上诉人根本未实际参与到项目工作中。上述为一审法院事实认定不清。2.一审法院因日XX公司的一纸《证明》即否认日XX公司与被上诉人间存在劳动关系。且不论上述认定是否妥当，但日XX公司为被上诉人购买社保至2017年6月，被上诉人也曾在仲裁阶段承认其在日XX负责的项目尚未终结，需随时根据日XX公司的安排到日XX工作，上述事实系毋庸置疑的。对上述事实进行解读，即：被上诉人需服从日XX公司的工作安排，而无须接受上诉人的管理。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]2号：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……二用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动……”，上诉人与被上诉人间明显不具备上述劳动关系的构成要件，据此可以认定双方间不存在劳动关系。此为一审判决适用法律不当。3.上诉人已提交了被上诉人2017年新开设的惠州市德承XXXX有限公司的主体公示资料，上面清晰显示该企业一直处于“开业”状态，上诉人已履行*本举证义务。至于该公司是否有实际开展业务，因可能涉及企业经营、纳税等隐私，不在上诉人的举证能力范围内，上诉人无法查询得知上述*息，应由被上诉人提供相应证据作为反证。一审法院认为上诉人未履行相应的举证义务，同时仅根据被上诉人一句“未实际经营”即对其主张予以采*，明显属于举证责任分配不当。请求法院要求被上诉人提交惠州市德承XXX有限公司的2017年年报或其他能证明该公司未实际营业的相应证据，如被上诉人无法提供，则应采*上诉人的主张。二、根据上诉人与被上诉人签订的《三旧项目开发团队管理委托协议》，只能证明上诉人与被上诉人存在普通合作合同关系，而不是劳动合同关系。根据惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要实行》第二条：“《合作协议》或《承包协议》的内容具有《劳动合同法》第十七条规定的主要条款的，根据协议的实际履行情况，可以认定双方存在劳动合同关系。否则，可由当事人持《合作协议》或《承包协议》直接向人民法院起诉”，本案中的《委托协议》并非就是劳动合同，且协议签订后几乎成为一纸空文，没有得到履行。因此，可以认定双方并不存在劳动关系，至于任*辉与锦*公司之间因《委托协议》出现的纠纷，可通过法院另行诉讼解决争议。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请二审法院查明事实，确认上诉人与被上诉人间不存在劳动关系；如认可上诉人与被上诉人间存在劳动关系，则对双方劳动关系的持续时间作出正确的界定。
被上诉人任*辉辩称：答辩意见与一审一致。
一审法院认定事实：2016年10月2日，原告惠州市锦*实业开发有限公司作为甲方、被告任*辉作为乙方，双方签订《三旧项目开发团队管理委托协议》，约定：因原告实际控制的惠州市金*宇房地产开发有限公司及XX电子（惠州）电子有限公司名下的两幅工业用地，原告拟对该两块用地进行三旧改造开发建设，被告有意通过输出专业的管理及技术，双方就上述三旧改造项目的管理工作进行合作；被告负责项目全程管理，原告聘请被告以项目公司总经理的身份组建专业管理团队开展工作，对项目包括但不限于协助三旧改造项目完善用地范围和指标、项目定位管理、规划设计管理、工程营造、成本管理、营销管理、竣工交付管理环节的项目开发管理，被告一期项目在融资工作、资金回笼、质量、工期等主要指标方面没有违背委托协议的情况下，后续项目原告同意按本合同相关条款提成作为被告项目管理的奖励；被告根据本协议的约定履行管理职责和义务，获得协议约定的收益，被告担任项目总经理并组建项目管理团队，被告及其团队对原告负责，根据本合同约定或原告的授权许可行使项目日常经营管理权；融资由原告负责，被告全力协助原告；被告组建的管理团队成员，均为原告实际控制的项目公司员工，原告应与团队人员签订劳动合同、按约定购买社保，并支付其他费用。该协议还对原、被告各自的权利义务、合同解除等做出了约定。该协议的附件三《工程管理人员工资费用计划明细表》载明团队岗位名称、人员、工资、缴交社保，并备注缴交社保的*数，其中总经理的岗位工资为30000元月、副总经理的岗位工资为20000元月。同日，原告向被告发放了《聘书》，聘任被告为原告总经理兼项目总工程师，聘期以签订的协议完成期限为准。上述协议签订后，被告即招录了案外人田XX作为项目团成员并担任原告处的副总经理，被告称其另与数名案外人签订《待岗协议》并向案外人支付待岗保证金，但因原告缺乏启动资金，无法与案外人签订劳动合同，原告虽认为被告与他人签订待岗协议与其无关，但其认可确实存在启动资金短缺的情况，并认为双方约定由被告负责融资。原告认可其与田XX之间的劳动关系。2017年9月19日，原告向被告发出《关于履行协议约定的函》，称被告自上述协议签署至发函之时，没有履行组建开发团队及融资义务，要求被告在3天内向其汇报组建团队的工作和项目融资进展。2017年9月*日，原告以被告未按约定组建开发团队和项目融资，未参与实际性工作为由向被告发出《关于解除的函》，解除了双方签订的《三旧项目开发团队管理委托协议》。原告在解除上述协议前，未向被告支付过任何费用。原告于2017年9月28日向田XX发出《关于解除田XX职务并给予辞退的通知》，称因其已解除与被告之间的《三旧项目开发团队管理委托协议》，从即日起决定解除田XX的副总经理职务，并予以辞退，要求田XX办理公司文件资料移交、领取工薪及补偿的结算手续。田XX收到通知后于2017年9月30日向原告移交了相关工作资料，双方签署的《锦*公司资料移交清单》显示田XX向原告移交了金XX、XX地块相关的数十项资料，移交人注明“任*辉团队田XX”。原告称被告自2016年10月起一直在案外人惠州市日XX投资有限公司工作并交纳社保，其提交的被告的社保缴费至2017年6月止。被告解释称其自2014年5月至2016年10月15日期间在该公司工作，其提交的惠州市日XX投资有限公司出具的《证明》载明：被告自2014年5月30日入职，担任日XX科创大厦项目部总经理，工程完工后于2016年10月15日离职，双方终止了全日制劳动关系，因被告是工程质量“五方”终身责任主体之一的建设方的工程技术终身负责人，在工程资料备案阶段，被告需按通知到场指导或配合确认、完善资料遗漏的签字手续，因2016年10月至2017年6月间，被告为其公司技术顾问，无需全日制上班，该公司为被告购买社保至2017年6月止。被告任法定代表人的惠州市德承XXXX有限公司成立于2017年2月23日，股东为原告与田XX及另一名案外人何某，被告称该公司未实际营业。另查，被告与原告因工资、经济补偿金、工程管理人员工资费用、解除合同后工资、社保等发生争议，被告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出以下仲裁请求：补发工资360000元；支付三个月薪酬计90000元；支付被告垫付的公司开业典礼费用20000元；公司开业组建时管理团队的工资、接待费用等16700元；原告支付单方解除合同后的工资40000元；对原告未签订劳动合同、购买社保局的行为的处罚。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月22日做出惠城劳人仲案字[2018]*7号《仲裁裁决书》，裁决：原告向被告支付2016年10月2日至2017年9月*日期间的工资共计355000元，驳回被告其他仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院。以上事实有当事人身份证明、营业执照、三旧项目开发团队管理委托协议、聘书、关于解除《三旧项目开发团队管理委托协议》的函、关于解除田XX职务并给予辞退的通知、锦*公司资料移交清单、社保缴费证明、证明、惠城劳人仲案字[2018]*7号《仲裁裁决书》、开庭笔录等在案佐证，可以认定。
一审法院认为：本案的争议焦点在于原告惠州市锦*实业开发有限公司与被告任*辉之间的法律关系如何认定。一、从原、被告签订的《三旧项目开发团队管理委托协议》内容来看，双方是就原告拟对两幅土地进行三旧改造开发建设、被告为原告的该三旧改造项目提供专业的管理及技术而签订，该协议对被告在项目实施过程中的具体工作内容进行了约定，即被告负责项目全程管理，原告聘请被告以项目公司总经理的身份组建专业管理团队开展工作，对项目包括但不限于协助三旧改造项目完善用地范围和指标、项目定位管理、规划设计管理、工程营造、成本管理、营销管理、竣工交付管理环节的项目开发管理。根据该约定及原告向被告发放的《聘书》，可以确定原告为上述三旧改造项目而聘请被告作为项目总经理，被告的工作内容属于原告的业务组成部分。《三旧项目开发团队管理委托协议》的附件三《工程管理人员工资费用计划明细表》对总经理等工程管理人员的岗位工资及社保缴纳事项等进行了约定。综合以上分析，原、被告签订的《三旧项目开发团队管理委托协议》，虽名为协议，但内容包括被告的工作内容、劳动报酬、社会保险等劳动合同主要条款。二、从《三旧项目开发团队管理委托协议》实际履行来看，根据原告的自认，被告在与原告签订该委托协议后，招录了案外人田XX作为项目的副总经理，田XX与原告之间建立了劳动关系，可见被告已在实际履行团队建设的工作职责，且根据《锦*公司资料移交清单》，田XX离职时向原告移交了数十项与三旧改造项目相关的资料，被告应当是已实际开展了相应的项目工作。综上，本院认为原、被告之间自2016年10月2日起建立了劳动关系。对于原告所称的被告一直在案外人惠州市日XX投资有限公司工作，不可能同时与原告形成劳动关系，对此，被告已提交了惠州市日XX投资有限公司出具的《证明》，该证明中称因被告需配合完善工程后期验收等工作，其为被告购买社保至2017年6月，该时间与原告提交的被告的社保缴费证明时间相一致，对该份《证明》本院予以采*。原告称被告与田XX另行成立房地产开发公司可佐证被告未在原告处实际上班的事实，但被告称该公司并未实际经营，原告未提交相关证据证明该公司已实际经营，故对其该意见，本院不予采纳。根据前述分析意见，原、被告之间自2016年10月2日起建立了劳动关系，原告作为用人单位，应当向被告支付劳动报酬。原告自认，其与被告解除《三旧项目开发团队管理委托协议》前，未向被告支付过任何费用，被告要求其支付自2016年10月2日至2017年9月*日期间的工资，有事实及法律依据，予以支持。根据《三旧项目开发团队管理委托协议》附件三中所载明的总经理的岗位工资标准，原告应向被告支付的该期间的工资为355000元（30000元月×11个月＋30000元月÷30天×25天）。至于被告在答辩意见中提出的要求原告支付团队成员3个月工资共90000元及其垫付的公司开业典礼费用20000元，因其未在法定期限内提起诉讼，不属于本案审理范围，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠州市锦*实业开发有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告任*辉支付2016年10月2日至2017年9月*日期间的工资355000元。二、驳回原告惠州市锦*实业开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人所签订的《三旧项目开发团队管理委托协议》及附件的本质是劳动合同还是委托合同？双方是否存在劳动合同关系？首先，虽然上诉人主张与被上诉人是委托与被委托的关系，委托协议明确了完成约定所应支付的报酬。但委托协议第八条所具体约定的是在被上诉人完成相应工作后给予奖励，而非报酬；且委托协议包括了被上诉人具体的工作内容、劳动报酬、社会保险等劳动合同所必备的主要条款，再结合上诉人给被上诉人发放的《聘书》和田XX的身份，应认定上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，《三旧项目开发团队管理委托协议》及附件本质应为劳动合同。
关于上诉人抗辩被上诉人与田XX另行成立房地产开发公司因而未实际上班的主张。首先，法律并未禁止公司股东不可在其他非公务员、事业单位任职，上诉人也没有提供证据证明被上诉人所任职的岗位与被上诉人所成立的公司存在利益关系或者有竞业限制的情况；其次，上诉人没有提供证据证明被上诉人所成立的惠州市德承XXXX有限公司是否实际营业，即使该公司已实际经营，但没有提供证据证明被上诉人系实际经营者，且因经营惠州市德承XXXX有限公司未履行上诉人所安排的工作职责。上诉人以此主张与被上诉人不存在劳动关系没有事实和法律依据，本院不予认可。
关于上诉人提供《关于任*辉履行的证明》主张被上诉人没有履行融资工作和项目管理工作的问题，但该份证明系由上诉人员工出具，上诉人也没有提供其他证据相予佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十九条第二项的规定，现有证据不足以证明被上诉人存在未实际履行协议义务的情况。本院对上诉人的该主张不予采*。
综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审判长 朱莉娜
审判员 冯思华
审判员 张斯姝
二〇一八年十二月二十日
书记员 邹琦
