惠阳（大亚湾）劳动争议纠纷律师：被上诉人每月应得工资不存在《广东省高级人民法院、广东省人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定中列明的不应包括的事项，被上诉人应得工资包括基本工资、出勤工资、加班费、全勤奖、节日补贴、伙食补贴、住房补贴等项目，上诉人主张以月基本工资**00元作为二倍工资差额的计算基数没有事实和法律依据。
惠州市中级人民法院
民事判决书
2018粤13民终3**0号
上诉人：惠州市亿*包装制品有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区。
法定代表人：黎*汉。
委托诉讼代理人：陈*丽，广东*律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王*瑶，广东*律师事务所实习律师。
被上诉人：邓*海，男，汉族，1975年4月26日出生，住址：四川省蓬溪县，
委托诉讼代理人：魏*英，广东*律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭*俊，广东*律师事务所律师。
上诉人惠州市亿*包装制品有限公司因与被上诉人邓*海劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院2018粤1302民初3*9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月19日公开审理了本案。上诉人委托诉讼代理人陈*丽、王*瑶，被上诉人委托诉讼代理人魏*英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠州市亿*包装制品有限公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销惠城区人民法院2018粤1302民初3*9号民事判决；二、发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由如下：惠城区人民法院2018粤1302民初3*9号民事判决对本案判决在事实认定和法律适用上存在明显错误。一、上诉人于2017年6月30日主动解除与被上诉人的劳动关系，应得到法庭支持。惠城区人民法院2018粤1302民初3*9号民事判决书最终认定双方劳动关系由被上诉人未为其缴纳社会保险等为由提出解除而于2017年10月20日解除是错误的。劳动者有提供劳动的义务，劳动者不能完成劳动义务，就意味着劳动者违反劳动合同的约定，用人单位可以依法解除劳动合同。根据《劳动法》第三条第二款的规定，“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。邓*海提供的《劳动能力鉴定结论书》显示：2017年6月27日停工留薪期满；邓*海提供的《疾病诊断证明》显示：2017年5月**日全休期满。然而，2017年6月27日停工留薪期满后，邓*海作为劳动者，不履行请假、不来公司上班，无故旷工，以实际行为表明不履行劳动义务，不遵守劳动纪律，经多次通知拒不改正，并表明自己发生工伤就无需到岗的态度，该行为已严重违反了上诉人的管理制度，严重扰乱了上诉人内部管理秩序。根据《劳动合同法》第39条第2项、《劳动法》第3条等规定，上诉人有权主动解除与被上诉人的劳动关系，即无需征求被上诉人同意，就有权单方法定解除。2017年6月28日至2017年6月30日，被上诉人无故旷工达三天以上，上诉人于2017年6月30日依据公司管理制度解除与被上诉人的劳动关系。为向劳动者强调公司态度，此决定又于2017年11月9日以《通告》的形式再次送达被上诉人，特此强调维持2017年6月30日解除劳动关系的处理结果。因此，本案上诉人是合法解除劳动关系，应得到法庭支持。被上诉人于2017年6月28日后未返回上诉人公司上班是既定事实，庭审中被上诉人亦确认其停工留薪期满后未返回公司上班。惠城区人民法院（2018粤1302民初3*9号民事判决书以上诉人未提供相应的证据为由，从而否定用人单位的法定解除权，既不合法，亦显失公平。惠城区人民法院2018粤1302民初3*9号民事判决书以上诉人未提供相应证据证明其已通过适当方式告知了被上诉人该决定，且《通告》落款时间为2107年11月9日，被上诉人在上诉人作出《通告》之前已作出了解除劳动合同的意*表示为由，不予认定上诉人2017年6月30日单方主动解除劳动关系的效力，明显存在错误。被上诉人于2017年6月28日后未返回上诉人公司上班是一种事实状态，庭审中被上诉人亦确认其停工留薪期满后未返回公司上班。法庭不应忽略该重要事实，放任劳动者不提供劳动义务的行为，不应否定用人单位的法定解除权。法庭以送达至被上诉人为解除劳动关系的有效要件无法律依据。综上，双方劳动关系应于2017年6月30日解除。二、关于邓*海正常工作时间工资和双倍工资的计算金额。《广东省高级人民法院广东省人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定，“二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：1支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；2未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。本案中，在邓*海本人签名的工资条上，清楚地列出了基本工资、出勤工资、加班时间、加班工资、全勤奖、节日补贴、伙食补贴、住房补贴等具体项目。显然，出勤工资，就是正常工作时间工资，是确定支付周期的劳动报酬，是应得工资。而全勤奖、节日补贴、伙食补贴、住房补贴等不是按月固定支付的工资项目，不是确定支付周期的劳动报酬。因此，被告在岗工作期间的正常工作时间月平均工资为**00元，双倍工资的计算应以**00元为基数，计算补偿为：**00元／月×11=16500元。
被上诉人邓*海辩称：我方认为原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应该予以维持。一、双方劳动关系于2017年10月20与被上诉人单方结束解除，在此之前，上诉人从未通知要求被上诉人返岗上班或解除劳动关系，直至2017年10月上诉人以未购买社保为由，申请仲裁劳动结束劳动关系，上诉人所谓2017年6月30日解除，没有事实依据，且此时劳动能力鉴定结论没有送达。二、未签订书面劳动合同双倍工资计算标准问题，应该根据有关法律规定，依法认定劳动者的工资计算基数为应得工资，包括被上诉人的出勤工资等工资条中列明的各项目，上诉人主张按**00元为基数没有事实和法律依据。
一审法院认定事实：2016年9月17日，被告入职原告处工作，任生产部技术员一职。被告辩称，原告未与其签订书面劳动合同；原告诉称，其已与被告签订书面劳动合同，但劳动合同文本丢失。原告未为被告参缴社会保险。原告每月通过支付现金的方式向被告发放工资，被告领取工资需签名确认。原告提交的经被告确认的被告2016年9月至2017年1月期间的工资表显示：被告每月工资由出勤工资、加班费、全勤奖、节日补贴、伙食补贴、住房补贴等项目构成；2016年9月至2017年1月期间，被告每月工资数额分别为1723元、3590元、3572元、3770元、2845元，其中基本工资为**00元月。2017年2月27日17时**分左右，被告在车间操作机器过程中不慎被机器压伤。2017年7月17日，惠州仲恺高新技术产业开发区社会事务局以惠仲人社工伤认字〔2017〕第0525号《工伤认定决定书》认定被告所受此次伤害为工伤。2017年8月24日，惠州市劳动能力鉴定委员会以惠市劳鉴（确）字[2017]年H0***8号《劳动能力鉴定（确认）结论书》对被告的劳动能力情况进行了鉴定，结论为：劳动功能障碍等级捌级、生活自理障碍达不到等级、停工留薪期为2017年02月27日至2017年06月27日。原告称，其于被告出院全休一个月届满后，于2017年5月**日通知被告上班，并为被告提供较为轻松的岗位，但被告以双方未就工伤赔偿达成一致为由拒绝上班，其在被告停工留薪期届满后依据《劳动合同法》的相关规定作出解除与被告的劳动关系的决定，原告为此向本院提交了落款时间为2017年11月9日的《通告》。被告对此不予认可，称双方劳动关系已于被告申请劳动仲裁之日予以解除。2017年10月10日，被告（申请人）以原告未承担工伤赔偿责任、未为被告依法缴纳社保、未签订书面劳动合同为由向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：确认双方劳动关系已于申请劳动仲裁之日解除，并要求被申请人（即本案原告）支付经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资差额。原告于2017年10月20日签收劳动仲裁委邮寄送达的《劳动仲裁申请书》等文书材料。2017年11月29日，惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出惠仲劳人仲案字[2017]4**7-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2017年10月10日解除；二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2016年10月17日至2017年9月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额29014.22元。2018年1月5日，原告以不服仲裁裁决为由于诉至本院，要求判如所请。
一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。原、被告对双方劳动关系已解除的事实无异议，双方争议的焦点为：一、双方劳动关系解除的时间。二、被告主张的未签劳动合同二倍工资差额的计算基数。关于第一个争议焦点，合法的劳动关系受法律保护，当事人不得擅自变更与解除。本案中，被告与原告对双方于2016年9月17日建立劳动关系的事实均无异议，本院予以确认。2017年2月27日，被告在原告车间操作机器过程中不慎被机器压伤，后被认定为工伤，并经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定，确认原告的停工留薪期为2017年02月27日至2017年06月27日。被告在停工留薪期届满后未到原告处上班。原告称，其于被告出院全休一个月届满后，于2017年5月**日通知被告上班，并为被告提供较为轻松的岗位，但未提供相应的证据予以佐证。原告主张其作出解除与被告劳动关系决定依据为其提供的《通告》，被告对此不予以认可，原告亦未提供相应的证据证明其已通过适当方式告知了被告该决定，且《通告》落款时间为2017年11月9日，而被告于2017年10月10日已提起劳动仲裁，原告在其仲裁申请书中明确请求确认双方劳动关系于申请劳动仲裁之日解除，即被告在原告作出《通告》之前已作出了解除双方劳动合同的意*表示，原告于2017年10月20日签收劳动仲裁委邮寄送达的《劳动仲裁申请书》等文书材料。故，本院确认原、被告之间的劳动关系由被告以原告未为其缴纳社会保险费用等为由提出解除而于2017年10月20日解除。关于第二个焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应自用工满一个月的次日起每月向劳动者支付二倍的工资，最长不超过十一个月。本案中，原告称其已与被告订立了书面劳动合同，但其未提交有效证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果，本院对被告主张原告未与其签订劳动合同的事实予以采信。原告应于2016年10月17日至2017年9月16日期间每月向被告支付两倍的工资中的一倍。原告认为，被告在岗工作期间的正常工作时间月平均工资为**00元，双倍工资差额的计算应以**00元为基数。根据《广东省高级人民法院、广东省人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条的规定，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资。被告每月工资由出勤工资、加班费、全勤奖、节日补贴、伙食补贴、住房补贴等项目构成因，即上述工资构成均为被告当月应得工资，原告主张按被告的月基本工资**00元作为二倍工资差额的计算基数显然不能成立，对原告的该主张，本院不予采信。根据被告2016年9月至2017年1月期间的工资折算，被告受伤前月平均工资为3467.56元月=1723元+3590元+3572元+3770元+2845元）÷4.47个月，则原告应向被告支付2017年02月27日至2017年06月27日期间停工留薪期13870.24元=3467.56元月×4个月。据此，原告应向被告支付2016年10月17日至2017年9月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额29014.22元=[3590元÷31天×**天）+3572元+3770元+2845元+3467.56元÷28天×26天）+13870.24元+0元]，其中：2016年10月17日至31日期间按（3590元÷31天×**天）的方式折算；因原告未提交被告2017年2月份工资金额，2017年2月1日至26日期间按（被告受伤前月平均工资÷28天×26天），即（3467.56元÷28天×26天）的方式折算；2017年2月27日至6月27日期间按被告停工留薪期工资金额13870.24元计算；因被告停工留薪期满后未上班，2017年6月28日至9月16日期间按0元计算。故，原告请求不予承担未签订劳动合同二倍工资差额29014.22元的诉讼请求，因缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告惠州市亿*包装制品有限公司的诉讼请求。二、确认原告惠州市亿*包装制品有限公司与被告邓*海之间的劳动关系于2017年10月20日予以解除。三、原告惠州市亿*包装制品有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告邓*海支付2016年10月17日至2017年9月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币29014.22元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷，本案争议焦点为：1、双方当事人劳动关系解除时间？2、被上诉人主张未签订劳动合同二倍工资差额的问题？
关于劳动关系解除时间的问题。上诉人主张因被上诉人系无故旷工达三天以上而决定解除与被上诉人的劳动关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，上诉人对其作出的解除劳动合同决定应当负举证责任，而上诉人无法提供有效证据予以佐证，应当承担举证不能的后果。被上诉人提起劳动仲裁主张权利，上诉人于2017年10月20日签收相关仲裁文书，因此上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2017年10月20日解除。
关于二倍工资差额的问题，根据双方确认的工资条，被上诉人每月应得工资不存在《广东省高级人民法院、广东省人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定中列明的不应包括的事项，被上诉人应得工资包括基本工资、出勤工资、加班费、全勤奖、节日补贴、伙食补贴、住房补贴等项目，上诉人主张以月基本工资**00元作为二倍工资差额的计算基数没有事实和法律依据，本院依法不予采信。
综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审判长 朱莉娜
审判员 冯*华
审判员 张斯姝
二〇一八年九月十七日
书记员 邹琦
