关于龚*娟请求天*公司支付加班工资的主张。因龚*娟工作期间无需考勤，龚*娟亦未能提交证据证明其存在平时延长工作时间加班的事实，其应当承担举证不能的不利后果。故，龚*娟请求天*公司支付平时延长工作时间的加班工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。另，因双方约定的工作时间为每周6天每天8小时工作制，且双方确认的工资结构中的项目均以每周6天每天8小时工作制核算，故，龚*娟的工资已包含休息日的工资，且经折算后未低于法定标准，因此，龚*娟请求天*公司支付休息日的加班工资，缺乏事实和法律依据，因此未获得一审、二审法院的支持。
惠州市中级人民法院
民事判决书
（2019）粤13民终2**8、2**9号
上诉人（原审互为原被告）：龚*娟，女，1982年10月10日出生，汉族，住广东省。
委托诉讼代理人：马*桦，广东*律师事务所律师。
上诉人（原审互为原被告）：惠州市天*投资管理有限公司，住所地广东省惠州市。
法定代表人：黄*辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周*荣，广东*律师事务所律师。
上诉人龚*娟因与上诉人惠州市天*投资管理有限公司（以下简称“天*公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初13**9、13**7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龚*娟委托诉讼代理人马*桦、上诉人天*公司委托诉讼代理人周*荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龚*娟上诉请求：1.撤销（2018）粤1302民初13**9、13**7号民事判决；2.改判天*公司向龚*娟支付2018年2月至2018年8月的双倍工资共57361.07元；3.改判天*公司向龚*娟支付经济补偿金9286元；4.改判天*公司向龚*娟支付2018年1月至2018年8月拖欠的加班工资39022.54元。龚*娟当庭变更诉讼请求，撤销第三项上诉请求，故其变更后的上诉请求为：1.改判天*公司向龚*娟支付2018年2月至2018年8月的双倍工资共57361.07元；2.改判天*公司向龚*娟支付2018年1月至2018年8月拖欠的加班工资39022.54元。事实和理由：一、原审法院认定天*公司不存在未足额支付劳动报酬的情形，不予支持龚*娟请求天*公司支付经济补偿金的诉讼请求，属于基本事实认定错误。龚*娟于2018年1月1日正式入职天*公司处，双方直至解除劳动关系自始没有签订书面的劳动合同。龚*娟与天*公司共同确认的龚*娟的月工资结构为基本工资3000元、勤工奖4900元、特别奖350元、绩效奖750元，其他应发100元。龚*娟关于上述月工资结构系固定结构，不会因龚*娟是否加班而增加或减少，原审法院在双方未曾签订书面劳动合同且毫无事实依据的前提下，认定龚*娟的工作时间为每周六天，每天八小时，是对本案基本事实的认定错误。另依照《中华人民共和国劳动法》第36条，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时的工时制度，且龚*娟与天*公司在建立劳动关系时便约定龚*娟的工作时间为每周五天，每天八小时，公司计算员工工资的系统也设置为该标准。但天*公司强制龚*娟每周六应当加班八小时，龚*娟只能按公司规定周六加班。龚*娟除了多次在工作日加班，每周六仍加班八小时，直至龚*娟与天*公司解除劳动关系，天*公司未曾向龚*娟支付过一分一毫的加班费，且龚*娟已多次找到天*公司提出加班费的支付事宜，天*公司一直不予理会。综上所述，龚*娟因天*公司拖欠加班费且多次遭受公司领导的挤兑，才被逼无奈提出辞职，天*公司应按劳动法律规定向龚*娟支付补偿金9286元。二、原审法院在查明本案双方未签订书面劳动合同的前提下，认定本案双方约定的工作时间为每周六天，每天八小时，不予支持龚*娟要求支付加班费的诉讼请求，显然属于缺乏事实依据和法律依据。关于龚*娟在工作日每天工作超过八小时的工作时间，应视为加班时间，天*公司应按1.5倍标准向龚*娟支付加班费，且对于龚*娟每周六加班八小时均应视为休息日加班，天*公司应按两倍标准向龚*娟支付加班费。龚*娟在职期间每周六均加班八小时，时常在工作中的中午和晚上进行加班，上述事实有微信聊天记录截图以及公司监控录像相佐证。综上所述，恳请贵院依法查明全案事实后予以改判。三、龚*娟于2015年与黄*公司订立无固定期限劳动合同，且双方已于2017年12月31日通过协商一致的形式实际解除劳动合同关系。皇*公司与天*公司属两个独立的法人，不存在天*公司所称的分离关系。另，龚*娟于2018年1月1日正式入职天*公司处，且天*公司已实际用工，因此龚*娟与天*公司确实系在2018年1月1日建立实际的劳动关系。天*公司自用工之日起超过一个月不满一年未与龚*娟签订书面劳动合同，理所当然应向龚*娟每月支付两倍的工资。
天*公司辩称，一、龚*娟在2018年8月9日前与天*公司的关联公司皇*公司另有书面合同存在，其要求天*公司支付未及时签订书面劳动合同的赔偿金于法无据。二、龚*娟采用的是不定时工作制，皇*公司已足额支付劳动报酬，龚*娟要求加班工资及额外经济补偿没有事实依据。三、龚*娟单方要求解除劳动合同，天*公司无需支付经济补偿金。
天*公司上诉请求：撤销（2018）粤1302民初13**9、13**7号民事判决第一、二判项，并依法改判。事实和理由：原审判决在查明龚*娟与天*公司的关联公司于2018年8月9日前订有无固定期限劳动合同的事实后，不顾案涉《解除劳动合同协议书》实际签订时间为2018年8月9日，仅以该协议为方便计算工龄作出的与实际情况不符的倒推约定，即认定天*公司未依法与龚*娟签订书面劳动合同，从而判决天*公司因向龚*娟支付未及时签订书面劳动合同的二倍工资差额，属认定事实错误。原审判决确认了龚*娟与天*公司关联公司于2018年8月9日前签有无固定期限劳动合同的事实。龚*娟与皇*公司解除劳动合同关系的实际时间是2018年8月9日。案涉《解除劳动合同协议书》证明龚*娟因工作调动需要正式转入天*公司公司工作的实际时间为2018年8月9日。天*公司并未违反劳动合同法关于用人单位须及时与劳动者签订书面劳动合同的规定。
龚*娟辩称，根据原审判决已采纳的证据《解除劳动合同协议书》表明龚*娟与皇*公司已于2017年12月31日解除劳动关系。另外，原审法院已依法查明龚*娟确实于2018年1月1日入职天*公司处工作，天*公司也依法为龚*娟购买社会保险，但未依法与龚*娟签订书面劳动合同，因此天*公司应当自2018年2月1日起向龚*娟支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。通过查询工商信息，不能得知皇*公司与天*公司实属两家完全不同的公司，并不存在天*公司所称的分立关系。
龚*娟向原审法院起诉请求：1.判决天*公司向龚*娟支付扣发的2018年7月1日至2018年8月10日的工资，共计12**2元；2.判决天*公司向龚*娟支付应当签订书面劳动合同而未签劳动合同二倍工资的赔偿，共计9286元/月*8个月=74288元；3.判决天*公司向龚*娟支付应当签订书面劳动合同而未签订书面劳动合同经济补偿金，共计9286元/月*1个月=9286元；4.判决天*公司一次性支付扣发龚*娟2018年1月1日至2018年8月10日期间加班工资39022.54元及100%额外经济补偿金39022.54元。其中：延时工作时间加班费15113.76元及100%的经济补偿金15113.76元；休息日28天，加班费23908.78元及100%的经济补偿金23908.78元；5.判决天*公司补缴龚*娟自2018年1月至8月份的住房公积金；6.判决天*公司向龚*娟支付失业金损失86**元；7.判决天*公司向龚*娟支付本案的交通费和误工费1000元；8.本案诉讼费由天*公司承担。2018年12月26日，龚*娟撤销诉讼请求第五项，其他项序号依次变更，第一项诉讼请求变更为：判决天*公司支付工资3479.13元。
天*公司向原审法院起诉请求：判决天*公司无须支付龚*娟2018年2月1日至8月10日期间的二倍工资差额57361.07元。
原审法院认定事实：龚*娟于2010年10月9日入职皇*裘革制品（惠州）有限公司（以下简称“皇*公司”）工作，并于2015年起任业务经理一职，龚*娟于2015年3月2日与皇*公司签订了从2015年3月2日起至法定的终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，2018年1月1日，龚*娟被皇*公司安排至天*公司处负责项目建设工作。天*公司有依法为龚*娟购买社会保险，但未签订书面劳动合同。龚*娟在天*公司处工作期间，天*公司每月底分别通过公司账户和个人账户两种形式以银行转账方式向龚*娟发放上月工资，龚*娟工作期间无需进行考勤。2018年8月9日，龚*娟主张其以天*公司未签订劳动合同和未及时足额支付劳动报酬为由向天*公司处总经理黄*邦口头提出了解除劳动关系的请求，天*公司确认龚*娟当天确实有提出解除劳动关系的请求，但未明确解除原因为未签订劳动合同和未及时足额支付劳动报酬。仲裁庭审时，龚*娟与天*公司双方确认龚*娟于天*公司处工作至2018年8月10日，双方劳动关系于2018年8月11日由龚*娟提出而解除。另查一，2018年8月9日，龚*娟（乙方）与皇*公司（甲方）签订了《解除劳动合同协议书》，约定：“甲乙双方于2010年10月9日签订了《劳动合同书》，现乙方因工作调动需要，转至甲方投资的另一家公司工作，为明确新旧公司所承担的义务……双方同意以买断工龄的形式解除乙方与甲方的劳动合同关系……1、自2017年12月31日起，解除双方签订的劳动合同，双方权利义务随之终止。2、乙方工资结算至2017年12月31日，2018年1月1日起，乙方工资转至乙方新的工作单位支付。3、甲方同意向乙方支付经济补偿金74288元……”。另查二，龚*娟提供的工资表、天*公司提供的《员工动态表》及仲裁庭审意见，双方确认龚*娟的月工资结构为：基本工资3000元/月、勤工奖4900元/月、特别奖350元/月、绩效奖750元/月、其他应发100元/月。龚*娟的工作时间为每周6天每天8小时工作制，以上工资结构项目中的金额均以每周6天每天8小时工作制核算；龚*娟2018年2月至6月份的工资分别为：12006元、9101元、8714元、9093元、9093元。另查三，天*公司提交的2018年7月和8月份的工资表显示，龚*娟的代扣社保费用为1187.41元/月，7月份的出勤天数为13天，8月份的出勤天数为7.8天。龚*娟对其8月份的出勤天数予以认可，但对7月份的出勤天数不予认可，主张其7月份的出勤天数应为满勤26天，2018年7月21日至30日期间为天*公司放假，并提交了其与天*公司处总经理黄*邦的微信记录和《书面警告信》为证。根据微信聊天记录显示天*公司处总经理黄某某于2018年7月21日告知龚*娟应在2018年7月31日返回天*公司处上班，而根据《书面警告信》显示，天*公司于2018年7月20日对龚*娟以书面警告处理并放假一周。另查四，天*公司提交的《费用报销单》显示，2018年8月9日，龚*娟领取终止劳动合同补偿款99288元，并在领款人处签名。2018年8月11日，龚*娟向天*公司提交辞职信。另查五，龚*娟于2018年8月13日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年9月30日作出惠仲劳人仲案字[2018]8**号仲裁裁决书，裁决：一、本委予以确认龚*娟于2018年1月1日至2018年8月11日期间与天*公司之间存在劳动关系。二、自本裁决书生效之日起五日内，天*公司一次性向龚*娟支付2018年7月份工资7912.**元、8月份工资1441.48元，合计9354.07元。三、自本裁决书生效之日起五日内，天*公司一次性向龚*娟支付2018年2月1日至8月10日期间的二倍工资**061.07元。四、驳回龚*娟的其它仲裁请求。后该仲裁委作出惠仲劳人仲案字[2018]8**号仲裁决定书，作出决定：现将《仲裁裁决书》[2018]8**号中第五页中查明的“申请人2018年2月至6月份的工资分别为：6906元、6001元、5814元、**93元、**93元”订正为“申请人2018年2月至6月份的工资分别为：12006元、9101元、8714元、9093元、9093元”；第九页中的“2018年2月1日至8月10日期间的二倍工资人民币**061.07元（6906元+6001元+5814元+**93元+**93元+7912.**元+1441.48元）”订正为“2018年2月1日至8月10日期间的二倍工资差额人民币57361.07元（12006元+9101元+8714元+9093元+9093元+7912.**元+1441.48元）”；第九页中的裁决项第三项“二倍工资人民币**061.07元”订正为“二倍工资差额人民币57361.07元”。庭审中，双方确认龚*娟在天*公司处每月平均工资为9286元，龚*娟于2018年8月10日下午辞职后离开天*公司处。龚*娟称仲裁裁决书中“申请人在被申请人工作期间无需进行考勤”是指周一到周五正常工作时间无需考勤，其他时间按加班；第一项诉讼请求天*公司已经支付款项，不需法院再作出处理，第二项请求以仲裁决定书的结果57361.07元为准。天*公司称对仲裁裁决书中“但未签订书面劳动合同”有异议，在2018年1月1日至2018年8月9日期间，是以其关联公司皇*公司与龚*娟签订书面劳动合同的，龚*娟在2018年8月11日单方面提出解除劳动合同，其公司根本来不及与龚*娟签订新的书面劳动合同，无需支付经济补偿金。
原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。本案中，龚*娟、天*公司对双方于2018年1月1日建立劳动关系，并于2018年8月11日解除劳动关系的事实均予以确认，且有《解除劳动合同协议书》为证，故确认龚*娟于2018年1月1日至2018年8月11日期间与天*公司之间存在劳动关系。关于龚*娟请求天*公司支付加班工资的主张。因龚*娟工作期间无需考勤，龚*娟亦未能提交证据证明其存在平时延长工作时间加班的事实，其应当承担举证不能的不利后果。故，龚*娟请求天*公司支付平时延长工作时间的加班工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。另，因双方约定的工作时间为每周6天每天8小时工作制，且双方确认的工资结构中的项目均以每周6天每天8小时工作制核算，故，龚*娟的工资已包含休息日的工资，且经折算后未低于法定标准，因此，龚*娟请求天*公司支付休息日的加班工资，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。龚*娟未提交证据证明天*公司已被劳动行政部门责令向其支付100%拖欠加班工资的经济补偿的证据材料，其应承担举证不能的不利后果。故，龚*娟请求天*公司支付加班费经济补偿金，缺乏事实依据，不予支持。劳动关系建立后，双方均可依法解除劳动关系。本案中，龚*娟主张其于2018年8月9日以天*公司未签订书面劳动合同和未及时足额支付劳动报酬为由向天*公司处总经理黄*邦口头提出了解除劳动关系的请求，并于2018年8月11日提交了书面辞职信。天*公司对双方于2018年8月11日解除劳动关系的事实予以认可，但对龚*娟主张的解除理由不予认可。因龚*娟未能提交证据证明其在提出解除劳动关系的要求时天*公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，且未签订书面劳动合同亦不属于《中华人民共和国劳合同法》第三十八条规定的劳动者可以提出解除劳动关系的情形，故龚*娟以此为由提出与天*公司解除劳动关系并要求经济补偿金的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，未依法订立的，用人单位应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日每月向劳动者支付二倍的工资，最长不超过十一个月。本案中，龚*娟与皇*公司于2015年3月2日签订了从2015年3月2日起至法定的终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，2018年1月1日，龚*娟被皇*公司安排至天*公司处负责项目建设工作。龚*娟与皇*公司于《解除劳动合同协议书》中明确自2017年12月31日起解除双方签订的劳动合同。因龚*娟于2018年1月1日入职天*公司处工作，且天*公司未依法与龚*娟签订书面劳动合同，故天*公司应当自2018年2月1日起向龚*娟支付未签订书面劳动合同二倍工资，因此，天*公司应向龚*娟支付2018年2月1日至8月10日期间的二倍工资差额57361.07元（12006元+9101元+8714元+9093元+9093元+7912.**元+1441.48元）。对于龚*娟提出天*公司已支付扣发的2018年7月1日至2018年8月10日的工资共计12**2元，不需在本案中再作出处理，予以准许。龚*娟请求天*公司支付失业金损失86**元，因该诉请未经劳动仲裁前置程序，故在本案中不作处理。至于龚*娟请求天*公司支付本案的交通费和误工费1000元，未提交有效证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决：一、驳回惠州市天*投资管理有限公司的诉讼请求。二、惠州市天*投资管理有限公司应于本判决书发生法律效力之日起七日内向龚*娟支付2018年2月1日至2018年8月10日期间的二倍工资差额57361.07元。三、驳回龚*娟的其他诉讼请求。
本院二审期间，龚*娟为证明其在2018年4月份至7月份存在加班的事实以及加班时长，提交了新证据《微信聊天记录截图》。本院组织双方当事人进行了质证，天*公司不认可上述证据，认为上述证据没有原件予以核对、该证据不属于法律规定的新证据，该证据无法证明其证明内容，微信聊天至多能证明工作由沟通，不能证明该时间段劳动者确有在公司加班。即使是龚*娟一方做的加班时长详情，其计算的加班费也仅有5275.44元，非其上诉状要求的三万多元。
本院经审理查明，原审法院认定事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。本案争议焦点为：1.关于未签订劳动合同的二倍工资差额；2.关于加班费。
龚*娟与皇*公司于2015年3月2日签订了从2015年3月2日起至法定的终止条件出现时止的无固定期限劳动合同。2018年8月9日，龚*娟与皇*公司签订的《解除劳动合同协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方明确约定自2017年12月31日起解除双方签订的劳动合同。而龚*娟于2018年1月1日入职天*公司处工作，双方建立劳动关系，且天*公司未依法与龚*娟签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，天*公司应当自2018年2月1日起向龚*娟支付二倍的工资，据此，天*公司应向龚*娟支付2018年2月1日至8月10日期间的二倍工资差额57361.07元（12006元+9101元+8714元+9093元+9093元+7912.**元+1441.48元）。天*公司辩称龚*娟与皇*公司解除劳动关系的时间、正式调动时间为2018年8月9日，天*公司与皇*公司存在分立关系，没有充分的证据予以证实，本院不予认可。
龚*娟上诉主张加班工资，应当举证证明其存在加班的事实，但龚*娟提交的证据尚不足以证明其存在平时延长工作时间加班的事实，本院对其提交的新证据不予认可，龚*娟应当承担举证不能的不利后果。故，龚*娟请求天*公司支付平时延长工作时间的加班工资，理据不足，本院不予支持。
综上所述，龚*娟、惠州市天*投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 朱莉娜
审判员 冯思华
审判员 丁晓鹏
二〇一九年九月三十日
书记员 钟润美
