惠州市中级人民法院审理的（2018）粤13民终3**9号劳动争议纠纷一案中，叶*波于2017年11月23日以*占公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同。因*占公司未依法为叶*波缴纳社会保险费，叶*波以此为由解除劳动合同并请求*占公司支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定的情形，*占公司应当向叶*波支付经济补偿金。
惠州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤13民终3**9号
上诉人（原审原告）：惠州*占玻璃有限公司，住所地广东省博罗县。
法定代表人：李*洲。
委托诉讼代理人：李*安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：焦*安，男，1980年12月24日出生，汉族，住安徽省宿州市。
被上诉人（原审被告）：叶*波，男，1985年7月24日出生，汉族，住湖南省。
上诉人惠州*占玻璃有限公司（以下简称“*占公司”）因与被上诉人叶*波劳动合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤13*民初1*3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人*占公司委托诉讼代理人李*安、焦*安以及被上诉人叶*波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
*占公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项判项，发回重审或依法改判；2.判决叶*波主动配合*占公司进行社保费补缴。事实和理由：叶*波在职期间因违反公司规章制度，造成伪劣影响，公司领导予以斥责，其心怀不满，无故连续旷工3日，依公司规定予以开除处理；叶*波即刻以*占公司未为其缴纳社会保险费为由通过邮政快递方式提出解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。*占公司积极为叶*波办理社会保险费补缴业务，因叶*波拒绝配合办理社保补缴，至原审判决书下达日期止，补缴业务尚在办理。因叶*波系违规违纪开除，且拒绝办理社保补缴，故不应据此提出解除劳动合同补偿金。
叶*波辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持原审判决。
*占公司向原审法院起诉请求：1.纠正博罗县劳动人事争议调解仲裁院【2018】8号仲裁裁决书的第二项的错误裁决；2.*占公司无需向叶*波支付解除劳动合同补偿金41409元；3.叶*波主动配合*占公司进行社保费补缴；4.叶*波承担所有诉讼和仲裁费用。
原审法院认定事实：叶*波入职时间：2010年10月25日。叶*波工作岗位：任生产部小泡职务。社会保险缴纳情况：*占公司未依法为叶*波缴纳社会保险费。工资的计算及发放形式：计件工资，现金发放，需要在一张只有人名及标注了月份但没有工资数额的纸上签名，*占公司每月发放叶*波工资条，每月25日发放上上月工资。叶*波最后工作时间：2017年11月20日。欠发工资时间及金额：*占公司未结清叶*波2017年10月份工资5143元及11月1日至21日的工资2027元，应予补发。解除劳动合同时间及原因：2017年11月23日，叶*波通过邮政快递方式向*占公司寄出《解除劳动关系通知书》，以*占公司没有为其缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金。另，*占公司确认收到叶*波通过邮政快递寄出的《解除劳动关系通知书》。*占公司提交《2016年工资表》及《2017年工资表》为证。质证时，叶*波对《2016年工资表》不予确认，对《2017年工资表》予以确认。《2016年工资表》其中记载：叶*波2016年11月份应发工资4**8元（应发工资4388+全勤200元）、12月份应发工资4275元。《2017年工资表》记载叶*波每月领取的工资数额如下：2月份：应发工资1044元（应发工资1024元+补贴20元）；3月份：应发工资6340元；4月份：应发工资7471元（应发工资7248元+补贴23元+加班费200元）；5月份：应发工资6729元（应发工资6491元+补贴38元+加班费200元）；6月份：应发工资**91元；7月份：应发工资5914元；8月份：应发工资4198元；9月份：应发工资4375元；10月份：应发工资5431元（应发工资5231元+加班费200元）。叶*波主张其月平均工资为6000元，未就该事实提交证据。仲裁请求：1.依法裁决解除叶*波与*占公司的劳动合同关系；2.依法裁决*占公司向叶*波支付经济补偿金45000元（6000元×7.5）、2017年10月份、11月份工资12000元（6000元×2）。上述合计57000元。仲裁结果：1.双方于2017年11月23日起解除劳动合同。2.由*占公司在本裁决书生效之日起三日内一次性支付叶*波解除劳动合同经济补偿金41409元，2017年10月份工资5143元及11月1日至20日工资2027元，共计48579元。
原审法院认为，叶*波于2017年11月23日与*占公司解除劳动合同，计算叶*波解除前十二个月平均工资的时间应为2016年11月份至2017年10月份。根据《广东省工资支付条例》的相关规定，工资核算及支付情况由*占公司掌握管理，该举证责任应由*占公司承担。*占公司提交了《2016年工资表》及《2017年工资表》，证明叶*波2016年11月份至2017年10月份的工资数额情况，叶*波质证时，对《2016年工资表》不予确认，对《2017年工资表》予以确认，故对经双方确认的《2017年工资表》予以采用。关于《2016年工资表》的证据效力问题，*占公司已对叶*波2016年工资情况履行了举证责任，现叶*波对该份证据不予确认，因双方确认叶*波每月领取工资时，*占公司发放工资条给叶*波的情况下，叶*波应当提供相对应时间的工资条作为反证，现叶*波未提交相关证据，故对*占公司提供的《2016年工资表》予以确认。双方未对叶*波2017年1月份工资数额举证及叶*波2017年2月份上班天数实际达不到21.75天，不作为其月平均工资计算，因此，按叶*波实际工作月数折算解除劳动合同前月平均工资，计为5521.2元[4**8元+4275元+6340元+7471元+6729元+**91元+5914元+4198元+4375元+5431元）÷10]。*占公司称因叶*波在职期间严重违反公司章程制度，其系依规处理从而导致叶*波单方解除劳动合同，但未提出证据予以证实，对*占公司该项主张不予认可。叶*波于2017年11月23日以*占公司未为其缴纳社会保险费为由，通过邮政快递方式提出解除劳动合同，即日双方劳动合同解除，叶*波提出解除劳动合同的理由，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的情形，*占公司应按上述法律第四十六条第一款、第四十七条的规定向叶*波支付经济补偿金。叶*波于2010年10月25日入职，2017年11月23日与*占公司解除劳动合同，工作年限为7年又29日，计为41409元（5521.2元月×7.5个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回惠州*占玻璃有限公司的诉讼请求。二、惠州*占玻璃有限公司与叶*波于2017年11月23日起解除劳动合同。三、惠州*占玻璃有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付叶*波解除劳动合同经济补偿金41409元，2017年10月份工资5143元及11月1日至20日工资2027元，共计48579元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，双方当事人对原审查明事实、月平均工资无异议。原审查明的事实属实，本院对原审查明事实和月平均工资予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷案件，根据查明的事实、双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：*占公司是否应支付叶*波经济补偿金。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，*占公司称因叶*波在职期间严重违反公司章程制度，其系依规处理从而导致叶*波单方解除劳动合同，但未提出证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故本院对*占公司的上诉主张不予认可。叶*波于2017年11月23日以*占公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同。因*占公司未依法为叶*波缴纳社会保险费，叶*波以此为由解除劳动合同并请求*占公司支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定的情形，*占公司应当向叶*波支付经济补偿金。叶*波于2010年10月25日入职，2017年11月23日与*占公司解除劳动合同，工作年限为7年又29日，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金计为41409元（5521.2元月×7.5个月）。
至于社会保险费补缴事宜，不作为劳动争议案件处理，当事人可向社会保险费征收机构寻求解决。
综上所述，惠州*占玻璃有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一*七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审判长 朱莉娜
审判员 冯思华
审判员 张斯姝
二〇一八年十月十八日
书记员 钟润美
