惠州市中级人民法院认为，上诉人上诉请求被上诉人支付加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任，但上诉人未能提交充分的证据证明其存在加班事实。另一方面，按照劳动合同约定，上诉人的正常工作时间工资为1350元/月，根据上诉人原审时提交的*行流水单，其月平均工资为2000多元，已超出其正常工作时间工资，应当是已经包含了加班因素在内。
法律依据：依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者*证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
惠州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤13民终3**5号
上诉人（原审原告）：苟*均,男，汉族，1979年11月10日出生，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：王*平，系广东*律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗*琴，系广东*律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市长*房地产经纪*限公司，住所地：惠州大亚湾。
法定代表人：刘*华，任总经理。
委托诉讼代理人：戴*军，系广东*律师事务所律师。
上诉人苟*均因与被上诉人惠州市长*房地产经纪*限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初3*3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日*案后，依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人苟*均的委托诉讼代理人罗*琴，被上诉人惠州市长*房地产经纪*限公司的委托诉讼代理人戴*军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人苟*均不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、撤销大亚湾人民法院作出的(2017)粤1391民初字第3*3号《民事判决书》;依法改判被上诉人向上诉人支付平时加班费11663.79元、周六日加班费11000元、法定节假日加班费1934.48元，共计24597.48元;或者发回一审法院重新审理。
事实和理由如下：一、长*公司提交的劳动合同不具*法律效力，对苟*均没*约束力。长*公司提交的劳动合同与苟*均基本工资、实发工资、考勤记录均不相符，由此可知苟*均签字时，长*公司没*与苟*均协商过劳动合同的期限、工作地点、工作内容、工作时间、休息休假等重要内容，劳动合同的空白处均没*填写。根据《劳动合同法》第十六条第一款的规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”长*公司提交的劳动合同并未产生法律效力，对苟*均没*约束力。另外，长*公司也没*将劳动合同交一份给苟*均持*，劳动合同法第十六条第二款规定“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”也是为了规范和提醒劳动者和用人单位按劳动合同确定的权利、义务自觉履行劳动合同，但现长*公司没*举证证明劳动合同交一份给苟*均，则应当视为双方没*签订劳动合同。二、长*公司没*与苟*均就加班进行约定，应当按照劳动法及劳动合同法的规定认定苟*均加班的事实，长*公司应当支付加班费24597.48元根据苟*均提交的考勤打卡记录，苟*均的工作时间已经远远超过劳动法的规定。根据《劳动合同法》第三十一条的规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家*关规定向劳动者支付加班费。”长*公司安排苟*均进行加班应当支付加班费24597.48元。综上所述，根据上述事实以及相关法律法规的规定，由于一审法院认定事实不清。因此，上诉人苟*均特提起上诉，请二审法院依法改判如上诉人上诉所求。
被上诉人惠州市福益乐磁科技*限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以驳回上诉请求。
原审原告苟*均向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付上班期间的平时加班费11663.79元、周六日加班费11000元、法定节假日加班费1934.48元，共计24597.48元；二、依法判令本案全部诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月31日，原告苟*均和被告长*公司签订了一份劳动合同，双方在合同中约定：合同期限为2016年8月31日至2017年8月30日，苟*均的工作岗位是销售部业务员，工作地点为深圳福田，工作时间为标准工时制，正常工作时间工资为1350元/月。双方在合同的第十一条附加约定：1．上班时间：上午9：00-12：00，下午l：00-6：00;额外加班需经过甲方书面批准，否则不属于加班。2．加班工资计算基数，以惠州市同期最低工资数额为准，提成、奖金、津贴、补贴、分*等不作为加班工资计算基数；3销售提成按照公司规定执行，销售提成标准的制定已经充分考虑可能存在的加班因素，销售提成包含加班工资在内；4．乙方向甲方发放的工资数额如果认为不正确，应当在收到工资后7天内以书面形式向甲方提出，否则视为无异议。”苟*均于2017年1月5日以拖欠加班工资为由向长*公司申请离职。根据原告苟*均提交的*行流水记录显示，其2016年9月实发工资为2065元，10月、11月、12月为2200元。苟*均申请离职后向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求裁决长*公司向其支付加班工资24597.48元。惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字(2016)378号仲裁裁决书，裁决驳回苟*均的仲裁请求。苟*均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点是被告长*公司应否向原告苟*均支付加班工资的问题。原告苟*均的工作岗位是从事房地产销售，属于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断性、具*提成性工资性质等特殊行业岗位，双方在劳动合同中已经明确约定，销售提成标准的制定已经充分考虑可能存在的加班因素，销售提成包含加班工资在内。按照劳动合同约定，原告的正常工作时间工资为1350元/月，但原告的实发工资为2200元/月，远超出其正常工作时间工资，应当是已经包含了加班因素在内。原告请求判决被告支付加班工资的依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：驳回原告苟*均的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：被上诉人应否向上诉人支付各项加班工资。
上诉人从事房地产居间销售，其工作岗位*工作时间灵活、具*提成性工资性质等特点。双方在劳动合同及《销售人员劳动合同补充约定》中已经明确约定，销售提成标准的制定已经充分考虑可能存在的加班因素，销售提成包含加班工资在内。劳动者确因工作需要加班均须填写加班申请表，经部门负责人批准后方能加班。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者*证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，上诉人上诉请求被上诉人支付加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任，但上诉人未能提交充分的证据证明其存在加班事实。另一方面，按照劳动合同约定，上诉人的正常工作时间工资为1350元/月，根据上诉人原审时提交的*行流水单，其月平均工资为2000多元，已超出其正常工作时间工资，应当是已经包含了加班因素在内。综上，本院对上诉人加班工资的上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审判长 周娟
审判员 丁晓鹏
审判员 刘宇慧
二〇一八年二月九日
书记员 钟润美
