惠阳大亚湾劳动纠纷律师认为（2018）粤13民终8*8号案件中，虽然上诉人成*玉因与被上诉人惠阳区新圩镇*胜五金塑胶模具厂劳动争议纠纷一案中，虽然上诉人在达到法定退休年龄后仍继续在被上诉人处工作，且未享受养老保险待遇，但参照相关规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
法律依据：根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项：“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。
惠州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤13民终8*8号
上诉人（原审原告）：成*玉，女，汉族，1965年1月12日生，住湖南省武冈市，
委托诉讼代理人：杨**，广东*律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘*，广东*律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠阳区新圩镇*胜五金塑胶模具厂。住所地：惠阳区新圩镇。
经营者：余*柱。
委托诉讼代理人：陈*贤，甘肃*律师事务所律师。
上诉人成*玉因与被上诉人惠阳区新圩镇*胜五金塑胶模具厂劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初2*2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人成*玉的委托诉讼代理人杨**，被上诉人惠阳区新圩镇*胜五金塑胶模具厂的委托诉讼代理人陈*贤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人成*玉不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、依法撤销(2017)粤1303民初2*2号民事判决书并发回重审或改判，应当判决上诉人与被上诉人在2015年9月至2016年11月22日存在事实的劳动关系。2、一审、二审诉讼费用山被上诉人承担。
事实和理由如下：一、一审法院适用法律错误。本案中上诉人于2015年9月进入被上诉人处担任厨师工作，被上诉人未与其签订劳动合同也未购买社会保险，以至于被上诉人无法享受社会保险待遇，2016年1月上诉人达到退休年龄，但一直在被上诉人处继续工作，双方并未解除劳动关系。上诉人于2016年11月22日在上班途中发生交通事故，由于被上诉人未与其签订劳动合同也未购买社保。导致上诉人无法享受工伤待遇。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条认为女职工年龄达到50周岁，连续工龄满*0年的，应该退休。故认为2016年1月11日前与被上诉人存在事实劳动关系，发生事故时上诉人与被上诉人不存在劳动关系。上诉人认为:虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但是这并不意味着用人单位与达到法定年龄的劳动者形成的劳动关系自动终止，相关法律规定只规定了最低劳动年龄，并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，因此只要没有违反法律的禁止性规定且有劳动能力的人员，均能成为劳动关系的劳动者，且上诉人也没有连续工龄*0年以上。同时，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》所适用的范围是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，对于农民工等则不在该规定的退休年龄之列。再者，根据最高人民法院关于超过法定退休年龄的进程务工农民工因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复第((20*0)行他字第*0号)及((2012)行他字第13号答复中，明确用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民工，在工作期间内或因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，由此可以看出最高院关于超过法定退休年龄的务工农民工与用人单位之间存在劳动关系，持肯定的意见。因此一审法院适用法律错误，应当发回重审或予以改判确定上诉人与被上诉之间人从2015年9月至2016年11月22日一直存在劳动关系。二、一审法院基本事实认定错误。一审法院认为劳动者享有基本养老保险待遇达到退休年龄也是依据上述法律规定的女职工50周岁的标准，但是本案中上诉人并未享受基本养老保险待遇。根据《劳动争议案件的司法解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，同人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”但是对于已经达到退休年龄未享受养老保险待遇未领取退休金的情形未作出明确规定。本案中上诉人在被上诉人处工作时并未达到退休年龄，与被上诉人之间存在劳动关系，对此一审法院也予以认可，上诉人认为达到退休年龄后，上诉人未与其终止劳动关系，双方之间的劳动关系一直延续至事故发生时。对此一审法院认定双方之间存在劳务关系属于基本事实认定不*。综上，上诉人认为一审法院适用法律错误，基本事实认定不*应当发回重审或予以改判，判决上诉人与被上诉人之间从2015年9月至2016年11月22日一直存在劳动关系。
被上诉人惠阳区新圩镇*胜五金塑胶模具厂答辩称：由于上诉人入职的时候距离达到退休年龄几个月了，基于上述原因，双方没有签订劳动合同。2016年7月1日上诉人由于家中有事离开被上诉人处，到2018年8月20日又回到该处。一审我方提交了考勤表作为证据，有签名。
原审原告成*玉向一审法院起诉请求：1.确认原告成*玉与被告存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实：原告成*玉于2015年9月入职被告*胜模具厂，任职厨师岗位，每月平均工资为2600元。双方未签订书面合同。被告*胜模具厂未为原告成*玉建立社保关系。2016年11月22日，原告成*玉在上班途中发生交通事故，被送至中国人民解放军第一七三医院治疗。原告成*玉于2016年12月15日出院，此后未再回到被告*胜模具厂上班。原告成*玉于2017年8月11日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委以成*玉达到法定退休年龄，其与用人单位发生的争议不属于《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的调整范畴为由，于当日作出惠阳劳人仲案字［2017］*99号不予受理通知书。而后，原告成*玉遂向本院提起本案诉讼。
原审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对于劳动者的退休年龄，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中女职工年满50周岁，连续工龄满*0年应该退休的规定，至今仍有效，且劳动者享受基本养老保险待遇亦依据的是上述规定确定的年龄。因此，原告成*玉2015年9月至2016年1月11日在被告*胜模具厂工作期间，双方形成的是事实劳动合同关系。原告成*玉于2016年1月12日达到法定的退休年龄，原告成*玉自此不符合签订劳动合同的主体资格，其与被告*胜模具厂之间不存在法律意义上的劳动关系，应为劳务关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告成*玉与被告惠阳区新圩镇*胜五金塑胶模具厂2015年9月至2016年1月11日期间存在事实劳动关系；二、驳回原告成*玉的其他诉讼请求。
二审期间，被上诉人向本院提交的新证据如下：2016年6月份和2016年8月份的考勤卡，证明上诉人于2016年7月份离开公司，8月份又回到公司，双方当事人的劳动关系中断了。
上诉人的质证意见如下：对于三性不予认可。
本院经审理查明：原审认定事实*楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系确认劳动关系纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：2016年1月12日至2016年11月22日之间双方当事人是否存在劳动关系。
上诉人于1966年1月12日出生，至2016年1月11日，上诉人便年满50周岁。双方皆认可上诉人于2015年9月入职被上诉人处。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项：“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，被上诉人与上诉人的劳动关系，应自2016年1月11日时终止，且自上诉人达到法定退休年龄开始，就不属于符合法定资格的劳动者，其不具备与被上诉人建立劳动合同关系的主体资格。本案中，虽然上诉人在达到法定退休年龄后仍继续在被上诉人处工作，且未享受养老保险待遇，但参照相关规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。故上诉人在2016年1月12日后与被上诉人形成的关系不再受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等相关劳动法律法规的调整，即双方主体为劳务关系。
综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。一审裁定认定事实*楚，适用法律正确，本院予以*持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，*持原判。
本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审判长 朱莉娜
审判员 丁晓鹏
审判员 黄华锋
二〇一八年五月三日
书记员 钟润*
