大亚湾劳动纠纷律师认为，原告确认被告首次入职时间是2006年3月28日，但没有证据证明被告工作满一年后离职。原告成立于2007年12月27日，*成立开始才具备用工资格。因此，*2007年8月26日至2007年12月26日为原告设立阶段，被告在此期间的工作不能视为与原告建立劳动关系。
惠州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤13民终1**9号
上诉人（原审原告）：博罗县罗阳镇*星宝石首饰厂（以下简称*星首饰厂）。经营场所：惠州市博罗县。
负责人：蓝*良。
委托诉讼代理人：陈*文，系广东**律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄*华，男，汉族，1967年12月24日出生，住址：贵州省。
委托诉讼代理人：蒋*生，系广东*律师事务所律师。
上诉人博罗县罗阳镇*星宝石首饰厂（以下简称*星首饰厂）因与被上诉人黄*华劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2017）粤1322民初6*9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人*星首饰厂委托诉讼代理人陈*文、被上诉人黄*华委托诉讼代理人蒋*生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
*星首饰厂上诉请求：一、撤销博罗县人民法院作出的（2017）粤1322民初6*9号《民事判决书》的判决，改判*星首饰厂不用支付被告22**0元;二、本案的诉讼费用由黄*华承担。事实和理由：一、双方的劳动关系*2015年3月9日至2016年11月1日，在职工作时间为1年7个月。黄*华第一次入职*星首饰厂工厂是在2006年3月，当时双方签订了一年期限的《劳动合同》，《劳动合同》到期后，黄*华离开了工厂，没有再跟*星首饰厂续签《劳动合同》。2015年3月份，黄*华又回到*星首饰厂处上班，由于其以前在*星首饰厂处工作过，所以*星首饰厂与其签订了三年期限的《劳动合同》。《劳动合同》约定试用期为三个月，合同期限*2015年3月9日起至2018年3月8日。2016年10月份，黄*华擅自离职，2016午11月初，*星首饰厂收到黄*华邮寄来的《解除劳动关系通知书》，告知*星首饰厂*20l6年11月1日起单方解除与*星首饰厂的劳动关系。因此，黄*华与*星首饰厂的劳动关系*2015年3月9日至2016年11月1日，在职工作时间为1年7个月。二、黄*华出具的“厂牌”仅能证明其曾经在*星首饰厂处工作过，并不能证明其十年来一直在*星首饰厂处工作。黄*华提供的厂牌显示的入职时间是2006年3月26日，但黄*华入职一年后即离开工厂，*星首饰厂不可能知道黄*华离职之后的去向。“厂牌”只能证明黄*华曾经在*星首饰厂处工作过，并不能证明其十年来一直在*星首饰厂处工作。况且《劳动合同法》只规定用人单位保留劳动者的资料期间为二年，十年前黄*华离职的材料由于时间久远早已遗失。三、本案应由黄*华举证证明其一直在*星首饰厂处工作的事实。结合本案，黄*华与*星首饰厂主张的用工之日不一致时，由哪方负举证责任是关健。根据《劳动合同法》相关法律可知，用人单位主张的“用工之日”与劳动者主张的不一致的，用人单位应当举出其自身因管理员工掌握的入职登记表、劳动合同等证据证明入职时间。现*星首饰厂己经提交有黄*华签名的劳动合同作为证据，证明黄*华的入职时间，已完成了举证责任。而黄*华对*星首饰厂提交的《劳动合同》不予承认，但又没有申请对黄*华的签名进行笔迹签定，《劳动合同》的合法性、真实性应该得到确认。综上所述，黄*华在*星首饰厂处工作时间为1年7个月，*星首饰厂不应支付黄*华经济补偿金22**0元。
黄*华辩称，黄*华*来没有离开过公司，也没有辞工。*星首饰厂没有提供有效证据证明。最有效的就是应当提供辞职证明。*星首饰厂的上诉请求没有任何依据。
*星首饰厂向一审法院起诉请求：1.撤销博劳人仲案非终字[2016]1239号《仲裁裁决书》，改判原告不用支付被告22**0元。2.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2006年3月28日被告入职担任机油部员工。原告成立于2007年12月27日。双方劳动关系终止于2016年11月1日。原告工资数额及构成：2550元，2500元/月+全勤50元组成。劳动关系终止原因：原告未为被告购买社保、支付加班工资等原因，被告书面向原告提出终止劳动关系。原告确认被告首次入职时间是2006年3月28日。2016年11月7日,被告提起劳动仲裁请求（非终局）：1.请求被申请人向申请人支付经济补偿金28050元；2.裁决被申请人向申请人支付2014年11月至2016年10月加班工资7889.59元；3.支付高温补贴1500元。仲裁结果：一、被申请人在本裁决书生效之日起3日内一次性支付申请人经济补偿金22**0元、2016年度高温补贴750元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。
一审法院认为，原告确认被告首次入职时间是2006年3月28日，但没有证据证明被告工作满一年后离职。原告成立于2007年12月27日，*成立开始才具备用工资格。因此，*2007年8月26日至2007年12月26日为原告设立阶段，被告在此期间的工作不能视为与原告建立劳动关系。原告与被告的劳动关系应为2007年12月27日至2016年11月1日，工作年限为9年。原被告解除劳动关系的原因是，原告未为被告缴纳社会保险费、足额支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，被告可以解除劳动合同，原告应支付被告经济补偿金。被告工作年限为9年，因此，经济补偿金是22**0元：2550元/月×9个月。判决驳回原告*星首饰厂的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：黄*华在*星首饰厂处工作年限是多久？
*星首饰厂确认：黄*华第一次入职时间是2006年3月，当时双方签订了一年期限的《劳动合同》。2015年3月份，双方签订了三年期限的《劳动合同》。一审法院认为，*星首饰厂成立于2007年12月27日，*成立开始才具备用工资格。因2007年8月26日至2007年12月26日为*星首饰厂设立阶段，在此期间的工作不能视为与*星首饰厂建立劳动关系，双方之间的劳动关系应为2007年12月27日至2016年11月1日，黄*华的工作年限为9年。本院认为，《最高人民法官关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议案件，用人单位负举证责任。本案涉及黄*华在*星首饰厂处工作年限的问题，应当由*星首饰厂承担举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，*星首饰厂主张黄*华在2007年12月27日至2016年11月1日期间发生离职的事由，应当提供解除或者终止劳动合同的证明，否则应当承担举证不能的不利后果。因此，黄*华在*星首饰厂处的工作年限约为9年。双方当事人对黄*华因*星首饰厂未购买社保而解除劳动关系的事实并无异议，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定判决*星首饰厂应当向黄*华支付经济补偿金22**0元有充分的事实和法律依据，本院予以支持。*星首饰厂*星首饰厂上诉认为黄*华的工作年限为一年七个月理由不成立，本院不予支持。
综上所述，博罗县罗阳镇*星宝石首饰厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱应义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间在债务利息。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 黄华锋
审判员 朱莉娜
审判员 李旭兵
二〇一七年六月二十九日
书记员 张云辉
