惠州市中级人民法院认为，上诉人陶*因与被上诉人惠州市*智实业有限公司劳动争议纠纷一案【案号：（2**6）粤13民终4**0号】中，考勤表分别记载了被上诉人2**4年10月份傅*清、彭**、刘*民、赵*山等四人、2**4年11月份傅*清、彭**、刘*民、赵*山、李*等五人、2**4年12月份以及2**5年1月份傅*清、彭**、刘*民、赵*山、危*恙、汤*锋、李*、尹*松、赵*文、蒋海*、张*雨、丁**、朱*莲、赵*等十四人的考勤情况。考勤表没有上诉人的记录。在二审阶段，上诉人认为考勤表明显存在瑕疵，存在造假的嫌疑，上诉人一审二审前后言辞不一致。上诉人亦没有提供考勤表原件，且考勤表均*法充分证实上诉人陶*与被上诉人存在事实劳动关系的事实，故该证据惠州市中级人民法院不予采信。
惠州市中级人民法院
民事判决书
（2**6）粤13民终4**0号
上诉人（原审原告）：陶*。
委托诉讼代理人：熊*，系广东**律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市*智实业有限公司。
法定代表人：刘*中，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李*，系广东*律师事务所律师。
上诉人陶*因与被上诉人惠州市*智实业有限公司劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2**6）粤13**民初2*3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2**6年12月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶*及其委托诉讼代理人熊*、被上诉人委托诉讼代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陶*上诉请求：一审判决存在认定事实不清，适用法律错误的情形，请求法院判决撤销一审判决书判决，改判被上诉人与上诉人自2**4年10月10日至2**5年1月28日止存在事实劳动关系；确认上诉人与被上诉人于2**5年1月28日解除事实劳动关系。事实和理由为：一、一审认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决。上诉**证明2**4年10月10日起至2**5年1月28日止于被上诉人存在事实劳动关系，在此案仲裁及一审阶段，提交了《停车位灯箱制作合同》、《标识指引牌报价表》、《致*地花园城全体业主的一封信》、“*地花园城地下停车场设计方案及销售方案”、被告《补充协议书》、2**4年10月—2**5年1月《考勤表》等证据，已经形成一个完整的证据链条，足以说明上诉人系从成*宇处转到被上诉人名下继续工作，岗位仍然是工程管理员，双方虽然没有签订劳动合同，但属于事实劳动关系。被上诉人虽然辩称上诉人系被成*宇委派到被上诉人处履行协议、处理遗留问题的，但并没有提供相应证据证明此点，且被上诉人该陈述与其在仲裁*提交的《补充协议书》中成*宇之间对原有人员留任问题的约定严重不符，显然属于虚假陈述。二、上诉人在一审*提交的第四组证据：惠州市开*泰实业有限公司查询资料、惠东县人民法院（2**2）惠东法执字第*4-7号执行裁定书、惠东县人民法院（2**2）惠东法执字第2*9号执行裁定书、《致*地花园城全体业主的一封信》，已经足以说明成*宇是被上诉人的实际控制人，上诉人不管是否是被成*宇委派到被上诉人处履行协议处理遗留问题的，按照《补充协议书》的约定，只要没有证据显示上诉人在2**4年10月31日后被成*宇另行安置并调离现场，就表明上诉人被被上诉人留任，与被上诉人已经建立了事实劳动关系。三、被上诉人提交的“被告2**4年10月-2**5年1月《考勤表》”属于由用人单位负举证责任的证据，而该证据明显存在瑕疵，存在造假的嫌疑。根据2**4年《国务院2**4年放假安排*间表》和2**5年《国务院2**5年放假安排*间表》。被上诉人提交的4份《考勤表》：2**4年10月1日至2**4年10月7日为国家法定节假日（国庆节），4人“同*上班同*休息”，即：1日至3日全部上班，4日、5日（周末）全部休息，6日、7日全部上班；2**5年1月1日至2**5年1月3日为国家法定节假日，2**5年1月份考勤表，即：2**5年1月1日至2日全部上班，3日全部休息，14人“同*上班同*休息”，4份《考勤表》出勤率100%，员工出勤天数高达738天，*旷工、*迟到、*缺勤，这样机械地、低劣地造假，是对法律的不负责任，充分的证明被上诉人存在伪造证据。四、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第二条所列的用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系*可参照下列凭证的五种情形，其立法本意是“可以参照”，并不是必须是所列五种情形中的一种。而在该案中，上诉人提交的《停车位灯箱制作合同》、《标识指引牌报价表》、“*地花园城地下停车场设计方案及销售方案”和被上诉人仲裁及一审提交的“《补充协议书》”和“2**4年10月-2**5年1月《考勤表》”相互印证,足以说明上诉人与被上诉人字2**4年10月10日起至2**5年1月28日止存在事实劳动关系，完全符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条中所列证明劳动关系成立同*具备的三种情形。一审判决中所认定的根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，上诉人提供的证据仅能证明上诉人与成*宇之间存在事实劳动关系，上诉人未能提供与被上诉人相关联的证明双方存在劳动关系的凭证，*法确认双方存在劳动关系，是曲解法律、错误适用法律。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、本案从程序上应驳回上诉人的起诉，理由：1、上诉人的请求违反了“一事不再理”的基本原则。上诉人的请求已被惠市劳人仲案[2**5]**59-**63《裁决书》、[2**6]2***2《裁决书》全部驳回，并已生效。对“事实劳动关系、未签订劳动合同补偿、劳动报酬、经济补偿”的否定评价是该生效《裁决书》的核心内容。其中是否存在事实劳动关系是该裁决基础。申请人不服生效裁决确认的事实，逾期不去起诉，又将生效裁判确认的事由分解重新申请仲裁、诉讼，严重违反了“一事不再理”的基本原则。2、如其申请事由未经裁决，则其仲裁诉讼已过请求*效。本案在上诉人向仲裁委申请仲裁*，所申请事由已过仲裁申请*效。二、本案从实体上应予驳回申请人的全部请求。理由：1、上诉人的仲裁请求已被上述生效《裁决书》驳回。2、生效裁决确认的事实、本案证据证明的事实及法律规定表明原告的请求既*事实依据，又*法律依据。①原被告之间不存在劳动关系。双方既没有书面劳动合同，也不存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定5项凭证：（1）工资支付凭证或记录、社保记录（2）工作证、服务证（3）“登记表”“报名表”（4）考勤记录（5）其他劳动者证言。上诉人第一次申请仲裁*称2**4年4月就入职我司，2**4年4月至2**4年7月，其相继入职于*智公司，在*地花园城地下停车库工作，担任地下车库的设计及后勤职务。但我司成立于2**4年10月，设立之后并未与其他公司合并、分立，或更换法人，变更名称。与上诉人不可能存在关系。②上诉人提供的证据表明原告系他人雇佣，与被上诉人没有任何关系：上诉人的银行回单显示其工资付款方为成*宇。（2**2）惠东法执字第2*6号及（2**2）惠东法执字第*4-7号裁定书证明成*宇与我司只是债权转让关系，既非我司股东也非我司职员。因此本案从实体上应予驳回上诉人的全部请求。三、上诉人不服惠市劳人仲案[2**6]2***2号《仲裁判决书》及（2**6）粤13**民初2*4号《民事判决书》的理由均不能成立。理由：1、上诉人所举证据并非新证据，所提诉求亦非新请求。其提供的证据均可在申请仲裁前获得。其所谓新请求是前一生效裁决的请求的基础和前提，该前提基础连同请求已被之前的生效裁决驳回。因此根本不存在所谓的新请求。2、上诉人关于两次仲裁请求不同的主张违背逻辑。本案所涉[2**6]2***2《仲裁判决书》及（2**6）号13**民初2*4号《民事判决书》原告请求“确认和解除事实劳动关系”是基本法律关系，[2**5]**59-**63号《裁决书》中原告的请求“支付欠付工资，未签劳动合同工资、解除劳动合同经济补偿等”是法律后果。前者是因，后者是果。主张后者必然包括主张“确认和解事实劳动关系”。否则就是*本之木，*源之水，纯属*稽之谈。3、《停车位灯箱制作合同》、《标识指引牌报价表》、《债权转让协议补充协议》正好证明原告系成*宇方派来配合履行转让协议的。
上诉人向一审法院起诉请求：一、判决确认原告与被告自2**4年10月10日起至2**5年1月28日止存在事实劳动关系；二、判决确认原告与被告于2**5年1月28日解除事实劳动关系。
一审法院认定事实：原告（陶*）于2**5年1月28日就被告欠付工资、未签劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金等问题向惠州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2**5年3月12日作出惠市劳人仲案字[2**5]**59-**63号《仲裁裁决书》（非终局裁决）：驳回申请人所有仲裁请求。在法定期限内，双方对上述仲裁裁决书均未提起诉讼。上诉人于2**6年1月28日再次向惠州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，经查，上诉人提出的仲裁请求1、2、3项与2**5年1月28日仲裁申请中的请求一样，惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2**6年2月1日出具惠市劳人仲案字[2**6]2***7号《不予受理通知书》。对于上诉人的仲裁请求4、5项即确认事实劳动关系、确认事实解除劳动关系，该委以惠市劳人仲案字[2**5]**59-**63号《仲裁裁决书》裁决驳回上诉人的所有仲裁请求且上诉人未提供该裁决*效的判决文书为由，于2**6年3月10日作出惠市劳人仲案字[2**6]2***2号《仲裁裁决书》裁决驳回申请人陶*的所有仲裁请求。另查明，惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出惠市劳人仲案字[2**6]2***7号《不予受理通知书》，原告陶*不服上述《不予受理通知书》，向惠州市惠城区人民法院提起诉讼，请求判令被告向原告支付所欠工资及被迫解除劳动关系经济补偿金。惠州市惠城区人民法院作出（2**6）粤13**民初37**号判决：驳回原告陶*的诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系*可参照下列凭证：…(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；…(五)其他劳动者的证言等。原告提供的证据仅能证明原告与成*宇之间存在事实劳动关系、被告与成*宇之间有债权转让关系。原告未能提供与被告相关联的证明双方存在劳动关系的凭证，*法确认原、被告双方存在劳动关系。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回原告陶*的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷；本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人是否建立了事实劳动关系。
上诉**证明其与被上诉人建立了事实劳动关系，在一审阶段向惠州市惠城区人民法院提交如下证据：
证据一：陶*身份证；证明原告诉讼主体资格。
证据二：惠州市*智实业有限公司工商查询资料、组织机构代码；共同证明被告诉讼主体资格。
证据三：2**4年5月-2**4年11月工资发放银行记录凭条；证明2**4年10月10日前上诉人陶*与成*宇事实劳动关系、由成*宇实际发放了2**4年10月10日前工资的事实。
证据四：惠州市开*泰实业有限公司工商查询资料、惠东县人民法院（2**2）惠东法执字第*4-7号执行裁定书、惠东县人民法院（2**2）惠东法执字第2*6号执行裁定书、《致*地花园城全体业主的一封信》；证明成*宇系惠州市开*泰实业有限公司股东及法定代表人、惠州市开*泰实业有限公司及被上诉人受让了成*宇*地花园城三期B1、B2层车库资产、成*宇系被上诉人实际控制人之一的事实。
证据五：《停车位灯箱制作合同》、《标识指引牌报价表》；证明陶*代表被上诉人与深圳市新*鑫广告有限公司与2**4年11月7日签订业务合同、上诉人实际与被上诉人从2**4年10月起具有事实劳动关系的事实。
证据六：“*地花园城地下停车场设计方案及销售方案”；证明上诉人在被上诉人处负责地下停车场销售策划及设计工作的事实。
证据七：惠州市*智实业有限公司2**4年11月-2**5年1月考勤表；证明陶*接受工作指派及催讨工资的人员均系被上诉人的事实。
证据八：惠市劳人仲案字[2**5]**59-**63号裁决书；证明惠州市劳动人事争议仲裁委员会对上诉人的第一次仲裁请求以其未提交合法有效的证据证明与惠州市*智实业有限公司存在事实劳动关系，驳回了上诉人所有的仲裁请求的事实。
证据九：2**6年1月28日仲裁申请书及证据清单；证明上诉人于2**6年1月28日以新的证据向惠州市劳动人事争议仲裁委员会提交了新的劳动仲裁的事实。
证据十：《债权转让补充协议》；证明根据协议约定，上诉人事实上被惠州市*智实业有限公司接受，双方存在事实劳动关系。
证据十一：惠市劳人仲案字[2**6]2***2号《仲裁书》及其送达回证。共同证明此案经惠州市劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回了上诉人的仲裁请求及上诉人起诉在法定诉讼*效内的事实。
一审法院查明，证据一、二、三、证据四1（惠州市开*泰实业有限公司工商查询资料）、证据五、八、十一有原件，其余证据均*原件，所有证据原件与复印件核对*异。
经过质证，被上诉人对上诉人提交的证据发表以下意见：否认证据一、二的合法性和关联性，双方主体不适格。否认证据三关联性，认为其证明的是陶*与成*宇存在雇佣关系。认可证据四1、2、3的真实性、合法性，否认其关联性，其仅证明成*宇与被上诉人存在债权转让关系，陶*与被上诉人不存在劳动关系。否认证据四4的真实性、合法性、关联性，即使存在也是成*宇为了履行债权转让合同的配合义务。否认证据五的真实性、合法性、关联性，认为上诉人系成*宇的员工，为配合成*宇与被上诉人之间的债权转让合同而与被上诉人联系，即使存在也是成*宇为了履行债权转让合同的配合义务。否认证据六的真实性、合法性和关联性。认可证据七的真实性、合法性，否认关联性。考勤表没有上诉人陶*的名字恰恰证明上诉人陶*与被上诉人没有事实劳动关系。否认证据八与本案的关联性，认为生效判决已经驳回陶*的请求，陶*丧失诉权。否认证据九证据清单的存在，否认证据九请求一览表的合法性、关联性，陶*添加的诉求的内容已经包含在其之前的诉求内。认可证据十真实性、合法性和关联性，认为其关联性证明的对象和内容与上诉人陶*相反，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。否认证据十一的关联性，证据十一的内容充分证明了陶*的请求已经被生效裁决驳回。
关于证据三：2**4年5月-2**4年11月工资发放银行记录凭条。该银行记录凭条载明：成*宇分别于2**4年5月26日、5月30日、7月4日、7月24日、8月7日、9月5日、9月9日、10月6日、10月22日、11月5日、11月11日向上诉人发放20000元、1000元、10000元、6000元、4000元、8846.15元、1153.85元、10000元、10000元、2000元、2000元。该证据仅能证明成*宇向上诉人实际发放了工资的事实，*法证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，故本院不予采信。
关于证据四1：惠州市开*泰实业有限公司工商查询资料；证据四2：惠东县人民法院（2**2）惠东法执字第*4-7号执行裁定书；证据四3：惠东县人民法院（2**2）惠东法执字第2*6号执行裁定书；证据四4：《致*地花园城全体业主的一封信》。证据四1、2、3显示成*宇系惠州市开*泰实业有限公司（案外第三人）法定代表人、惠州市开*泰实业有限公司及被上诉人与成*宇之间有债权转让关系，证据四4载明：公司及股东背景介绍（*智公司主要实际控制**成*华、成*宇、另外还有赵*良、陈*、王*儒三位小股东）、产权情况说明、设施完善及管理方案。上述证据*法证明本案上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，且上诉人*法提供证据四2、3、4原件，故对于证据四本院不予采信。
关于证据五：《停车位灯箱制作合同》、《标识指引牌报价表》。这两份合同载明，为委托制作停车位灯箱和标识牌，被上诉人惠州市*智实业有限公司与深圳市新*鑫广告有限公司于2**4年11月7日签订上述合同。《停车位灯箱制作合同》合同文本甲方代表签名处有被上诉人公司印章、没有上诉人陶*的签名。《标识指引牌报价表》没有上诉人陶*的签名。成*宇与被上诉人惠州市*智实业有限公司签订的《补充协议书》第二条“工程”规定：“甲方需继续负责完成车库的装修改造工程……”《停车位灯箱制作合同》、《标识指引牌报价表》虽然有被上诉人公司印章，但根据上诉人与被上诉人均认可的《补充协议书》的规定及被上诉人辩称成*宇为了履行债权转让合同的配合义务，确实存在成*宇与被上诉人因工作交接而使用被上诉人的公司印章的高度可能性，该证据不能说明上诉人代表被上诉人与深圳市新*鑫广告有限公司签订业务合同，亦*法充分证实上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。故证据五本院不予采信。
关于证据六：“*地花园城地下停车场设计方案及销售方案”。上诉人*法举证证明“*地花园城地下停车场设计方案及销售方案”系由其制作，且该证据*原件，亦*法充分证实上诉人陶*与被上诉人存在事实劳动关系的事实。对证据六本院不予采信。
证据七：考勤表。考勤表分别记载了被上诉人2**4年10月份傅*清、彭**、刘*民、赵*山等四人、2**4年11月份傅*清、彭**、刘*民、赵*山、李*等五人、2**4年12月份以及2**5年1月份傅*清、彭**、刘*民、赵*山、危*恙、汤*锋、李*、尹*松、赵*文、蒋海*、张*雨、丁**、朱*莲、赵*等十四人的考勤情况。考勤表没有上诉人的记录。在二审阶段，上诉人认为考勤表明显存在瑕疵，存在造假的嫌疑，上诉人一审二审前后言辞不一致。上诉人亦没有提供考勤表原件，且考勤表均*法充分证实上诉人陶*与被上诉人存在事实劳动关系的事实，故证据七本院不予采信。
关于证据八：惠市劳人仲案字[2**5]**59-**63号裁决书、证据九：2**6年1月28日仲裁申请书及证据清单。惠市劳人仲案字[2**5]**59-**63号裁决书驳回上诉人欠付工资、未签劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金的所有仲裁请求。因上诉人自收到惠市劳人仲案字[2**5]**59-**63号裁决书内15日内没有向惠城区人民法院起诉，该仲裁书已发生法律效力。惠市劳人仲案字[2**5]**59-**63号裁决书与本案没有关联，故证据八本院不予认可。2**6年1月28日仲裁申请书与本案没有关联性、证据清单不存在，证据九本案不予认可。
关于证据十：《补充协议书》。该协议载明，甲方系成*宇、乙方系惠州市*智实业有限公司。为过渡期工作顺*交接，双方充分协商达成协议。第二条“工程”规定：“甲方需继续负责完成车库的装修改造工程……”第三条“人员安排”规定：“……对项目现场的工作人员，乙方根据实际工作需要，进行部分接收，由乙方与其本人沟通后双向选择留任，双方交接之日定于2**4年10月31日，在此之前的工资由甲方承担，之后由乙方承担……甲方有责任和义务让之前的项目负责人陈*和赵*良全面协助乙方工作……”被上诉人认可《补充协议书》真实性、合法性，本院予以认可。《补充协议书》系成*宇、惠州市*智实业有限公司为过渡期工作顺*交接达成的协议，该协议内容涉及双方工作交接和对工作人员的接收安排。根据协议规定，乙方即本案被上诉人接收甲方工作人员需与其本人沟通后进行双向选择留任。《补充协议书》*法证明上诉人被被惠州市*智实业有限公司接受，*法证明上诉人陶*与被上诉人存在事实劳动关系，故对于该项证据，本院不予采纳。
关于证据十一：惠市劳人仲案字[2**6]2***2号《仲裁书》及其送达回证。惠市劳人仲案字[2**6]2***2号《仲裁裁决书》裁决驳回申请人陶*确认事实劳动关系、确认事实解除劳动关系的所有仲裁请求，上诉人不服仲裁裁决向一审法院起诉、不服一审判决向本院上诉，惠市劳人仲案字[2**6]2***2号《仲裁裁决书》*法证明当事人之间存在事实劳动关系，对证据十一本院不予采信。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同*具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不*后果。因上诉人提供的证据*法证明上诉人、被上诉人双方存在劳动关系，故上诉人应当承担举证不能的不*后果。一审法院认为上诉人未能提供与被上诉人相关联的证明双方存在劳动关系的证据，*法确认上诉人、被上诉人双方存在劳动关系，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，判决驳回陶*的诉讼请求并*不当，本院予以维持。
综上所述，陶*的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 黄华锋
审判员 朱莉娜
审判员 李旭兵
二〇一七年三月二十日
书记员 张云辉
