惠阳劳动纠纷律师：被上诉人在庭审中称其在仲裁期间提交证人证言证明工资为400元/天，上诉人有异议但并未提供相关证据证明被上诉人的工资情况。依据劳动和社会保障部、建设部（劳社部发[2004]22号文）《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条的规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。”及《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”可知，用人单位对劳动者的工资支付情况负有举证责任，由于未能就劳动者在职期间的工资支付情况举证证明，应承担举证不能的不利后果。同时结合被上诉人所在行业工资收入的特殊性，一审法院按日工资400元/天×21.75天/月确定被上诉人的月工资数额为8700元/月处理。
惠州市中级人民法院
民事判决书
（20*7）粤13民终3**5号
上诉人（原审原告）：中国第**金建设有限责任公司。
法定代表人：林**，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄**，系广东**律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑**，系广东**律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖**，**，土家族，19*8年12月27日出生
委托诉讼代理人：何**，系广东**律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭**，系广东**律师事务所律师。
上诉人中国第**金建设有限责任公司因与被上诉人肖**劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（201*）粤1302民初4**3号民事判决，向本院提起上诉。本院于20*7年9月4日立案后，依法组成合议庭，于20*7年10月*7日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人黄**，被上诉人肖**及其委托诉讼代理人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国第**金建设有限责任公司上诉请求：1.撤销（201*）粤1302民初4**3号民事判决书，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：本案中的事实认定错误，应改判驳回被上诉人全部诉讼请求。首先，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，双方并没有签订劳动合同，上诉人也没有向其发放工资和购买社保的记录，被上诉人也没有提交工牌，工作服等能证明双方之间存在劳动关系的证据，且被上诉人也在仲裁庭上承认其工资是由分工的包工头发放并按天结算。上诉人并没有支配其工作时间，被上诉人是由分包人雇佣，收分包人支配，并由分包人发放工资，属于典型的雇佣关系。对此一审法院认定双方存在劳动关系属于事实认定错误，应当予以改判，双方之间不存在劳动关系，上诉人不应当支付其工伤赔偿。其次，对于工资收入被上诉人仅仅是口头说明其工资标准是400元一天，没有提供任何证据证明其收入情况，以及工资的发放主体，且该工资标准，明显高于同行业工资标准，在双方都没有提供事实依据的情况下，一审法院支持被上诉人主张的工资标准属于事实认定错误且有所偏向，应当予以改判。综上一审法院对劳动关系以及工资收入的确认，属于事实认定错误，应当进行改判，请求贵院支持上诉人的请求。上诉人在庭审中补充意见如下：（一）本案不是建立在劳动关系基础上的工伤认定，上诉人并非实际用工主体，不应当加重上诉人举证责任，被上诉人应当举证证明其工资收入情况。（二）一审法院在被上诉人没有提交任何证据证明其工资情况的前提下直接采纳被上诉人的口头说法400元/天计算工资，明显是错误的理解与法律适用，判决结果被上诉人工资也明显超过当地在岗职工平均工资水平，判决结果明显错误。
被上诉人肖**辩称：（一）贵院作的行政判决书已经认定上诉人为本次工伤责任负担主体，其应向被上诉人支付各项工伤待遇。（二）《广东省工资支付条例》规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，而上诉人并未提交相关证据，相反被上诉人在仲裁期间已经提交证人证言，证明其工资收入是400元/天，其次对于被上诉人其工种400元/天与惠州同岗位的平均工资相当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在工地上班受伤后保险人员也有来找过肖**。
中国第**金建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判决原告无需向被告支付各项工伤待遇；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月23日，被告肖**在原告第**金建设公司承建的保利达江湾南岸花园1A期工地的高处坠落，随后被送至惠州**人民医院住院治疗，于2015年4月20日出院。2015年9月21日，惠州人力资源和社会保障局作出了惠市人社工伤认字[2015]第0**8号《工伤认定决定书》，认定：肖**此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。201*年3月1日，肖**向惠州劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁（申请人肖**，被申请人中国第**金建设有限责任公司）。201*年3月31日，该仲裁委员会作出了惠市劳人仲案字[201*]**号《裁决书》，审理查明：双方未签订劳动合同和办理社会保险手续；惠州劳动能力鉴定委员会于2015年10月29日鉴定申请人为劳动功能障碍等级为十级，停工留薪期为2015年3月23日至*月23日，2015年12月21日复查鉴定结论为劳动功能障碍等级九级，生活自理障碍等级达不到等级等；本委认为：……因申请人受伤前工作时间未满一个月，根据国家工作时间制度的有关规定，按日工资400元×21.75天/月推算申请人月工资为8700元。裁决如下：被申请人应当在裁决发生法律效力之日起3日内，按工资8700元/月计付申请人2015年3月23日至*月23日3个月工资的停工留薪期待遇、2个月工资的一次性工伤医疗补助金、8个月工资的一次性伤残就业补助金和9个月工资的一次性伤残补助金共191400元。原告不服该仲裁裁决，于201*年5月5日向一审法院提起诉讼。案经受理后，201*年*月28日，原告第**金建设公司以本案必须以（201*）粤1302行初*7号案的审理结果作依据为由向一审法院提出中止审理本案的申请。201*年*月30日，一审法院作出（201*）粤1302民初4**3号《民事裁定书》，裁定如下：本案中止诉讼。后被告肖**向本院提出恢复本案审理的申请。一审法院依法于20*7年4月2*日公开开庭审理了本案。庭审中，被告肖**主张口头约定工资400元/天，原告第**金建设公司对此工资有异议，双方均未提供充分证据予以证实。一审法院依法主持双方进行调解，未达成协议。另查，第**金建设公司于201*年3月24日向一审法院提起行政诉讼，请求：一、撤销惠市人社工伤认字[2015]第0**8号工伤认定决定书；二、判令被告承担本案诉讼费。一审法院于201*年7月27日作出（201*）粤1302行初*7号《行政判决书》，判决如下：一、撤销惠州人力资源和社会保障局于2015年9月11日作出的惠市人社工伤认字[2015]第0**8号工伤认定决定书。二、惠州人力资源和社会保障局应在本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。肖**不服该《行政判决书》，上诉于广东省惠州市中级人民法院。惠州市中级人民法院于201*年11月24日作出（201*）粤13行终1*8号《行政判决书》，本院认为，……，并认定被上诉人中国第**金建设有限责任公司为本次工伤责任的负担主体，是认定事实清楚，适用法律正确的，本院依法予以支持。……判决如下：一、撤销惠州市惠城区人民法院（201*）粤1302行初*7号行政判决；二、驳回中国第**金建设有限责任公司的诉讼请求。又查，中国第**金建设有限责任公司成立于1989年11月28日，企业类型为有限责任公司（国有控股），法定代表人林**。
一审法院认为，被告肖**于2015年3月23日在原告第**金建设公司承建的保利达江湾南岸花园1A期工地的高处坠落，惠州人力资源和社会保障局作出的惠市人社工伤认字[2015]第0**8号《工伤认定决定书》认定“肖**此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇”，原告第**金建设公司于201*年3月24日向一审法院提起行政诉讼及请求“撤销惠市人社工伤认字[2015]第0**8号工伤认定决定书”，经惠州市中级人民法院作出（201*）粤13行终1*8号《行政判决书》认定原告第**金建设公司为本次工伤责任的负担主体及判决“驳回中国第**金建设有限责任公司的诉讼请求”，该（201*）粤13行终1*8号《行政判决书》已发生法律效力，事实清楚。一、关于原告第**金建设公司请求其无需向被告支付各项工伤待遇的问题。鉴于原告第**金建设公司未提供相反证据足以推翻惠州市中级人民法院作出的上述《行政判决书》，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，惠州市中级人民法院作出的该《行政判决书》所确认的上述事实及判决结果，应作为本案的定案依据，应予认定原告第**金建设公司为本次工伤责任的负担主体。因此，原告第**金建设公司请求判决其无需向被告支付各项工伤待遇，缺乏事实和法律依据，理由不充分，一审法院不予采纳。二、关于被告的月工资的问题。鉴于双方均未提供相关证据予以证实工资数额，被告肖**主张口头约定工资400元/天，与当地同行业平均工资水平相当，根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。……用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，惠市劳人仲案字[201*]**号《裁决书》按日工资400元×21.75天/月推算被告肖**的工资为8700元/月正确，本院对此予以确认。三、关于支付工伤待遇的问题。原告第**金建设公司是本次工伤责任的负担主体，依法应向被告肖**支付各项工伤待遇。惠州劳动能力鉴定委员会复查鉴定被告肖**的劳动功能障碍等级为九级，停工留薪期为2015年3月23日至*月23日，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条中“五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇”、第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资。……（一）一次性工伤医疗补助金，标准为……九级伤残为二个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为……九级伤残为八个月的本人工资”及第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，原告第**金建设公司应向被告肖**支付的各项工伤待遇如下：2015年3月23日至*月23日的停工留薪期待遇2*100元（8700元/月×3个月）、9个月工资的一次性伤残补助金78300元（8700元/月×9个月）、2个月工资的一次性医疗补助金*7400元（8700元/月×2个月）、8个月工资的一次性伤残就业补助金*9*00元（8700元/月×8个月），共计人民币191400元。
一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》**百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告中国第**金建设有限责任公司的全部诉讼请求。二、原告中国第**金建设有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告肖**支付2015年3月23日至*月23日的停工留薪期待遇2*100元、9个月工资的一次性伤残补助金78300元、2个月工资的一次性医疗补助金*7400元、8个月工资的一次性伤残就业补助金*9*00元，共计人民币191400元。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、上诉人是否应当向被上诉人支付工伤保险待遇；2、被上诉人的月工资数额的确定。
关于上诉人是否应当向被上诉人支付工伤保险待遇的问题。本院作出的（201*）粤13行终1*8号行政判决书已发生法律效力，且上诉人未提供相反证据足以推翻该判决，故涉案的工伤认定应作为本案的定案依据且确认上诉人是该次工伤保险责任的负担主体。鉴于本案中已认定工伤，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。……”的规定，上诉人主张不存在劳动关系不应支付工伤保险待遇无理，不予支持。一审法院判决上诉人中国第**金建设有限责任公司依照《广东省工伤保险条例》相关规定支付上诉人各项工伤保险待遇的处理结果正确，予以支持。
关于被上诉人的月工资数额的确定问题。被上诉人在庭审中称其在仲裁期间提交证人证言证明工资为400元/天，上诉人有异议但并未提供相关证据证明被上诉人的工资情况。依据劳动和社会保障部、建设部（劳社部发[2004]22号文）《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条的规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。”及《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”可知，用人单位对劳动者的工资支付情况负有举证责任，由于未能就劳动者在职期间的工资支付情况举证证明，应承担举证不能的不利后果。同时结合被上诉人所在行业工资收入的特殊性，一审法院按日工资400元/天×21.75天/月确定被上诉人的月工资数额为8700元/月处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人中国第**金建设有限责任公司的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》**百七十条**款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审判长 周娟
审判员 刘宇慧
审判员 丁晓鹏
二〇一七年十月二十六日
书记员 黄苑婷
